物权法论文,商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究

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律师提醒

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-- 合同编号:

商品房买卖合同(现售)

(示范文本)

出卖人:

买受人:

中华人民共和国住房和城乡建设部

中华人民共和国国家工商行政管理总局 制定

二〇一四年四月

目录

第一章 合同当事人

第二章 商品房基本状况

第三章 商品房价款

第四章 商品房交付条件与交付手续

第五章 商品房质量及保修责任

第六章 房屋登记

第七章 物业管理

第八章 其他事项

说明

. 本合同文本为示范文本,由中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定。各地可在有关法律法规、规定的范围内,结合实际情况调整合同相应内容。

. 签订本合同前,出卖人应当向买受人出示有关权属证书或证明文件 。

. 出卖人应当就合同重大事项对买受人尽到提示义务。买受人应当审慎签订合同,在签订本合同前,要仔细阅读合同条款,特别是审阅其中具有选择性、补充性、修改性的内容,注意防范潜在的市场风险和交易风险。

. 本合同文本【】中选择内容、空格部位填写内容及其他需要删除或添加的内容,双方当事人应当协商确定。【】中选择内容,以划√ 方式选定;对于实际情况未发生或双方当事人不作约定时,应当在空格部位打× ,以示删除。

. 出卖人与买受人可以针对本合同文本中没有约定或者约定不明确的内容,根据所售项目的具体情况在相关条款后的空白行中进行补充约定,也可以另行签订补充协议。

. 双方当事人可以根据实际情况决定本合同原件的份数,并在签订合同时认真核对,以确保各份合同内容一致;在任何情况下,出卖人和买受人都应当至少持有一份合同原件。

专业术语解释

. 商品房现售:是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。

. 法定代理人:是指依照法律规定直接取得代理权的人。

. 套内建筑面积:是指成套房屋的套内建筑面积,由套内使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积三部分组成。

. 房屋的建筑面积:是指房屋外墙(柱) 勒脚以上各层的外围水平投影面积,包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等,且具备有上盖,结构牢固,层高、以上(含、) 的永久性建筑。

. 不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

. 民用建筑节能:是指在保证民用建筑使用功能和室内热环境质量的前提下,降低其使用过程中能源消耗的活动。民用建筑是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其他公共建筑。

. 房屋登记:是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。

. 所有权转移登记 :是指商品房所有权从出卖人转移至买受人所办理的登记类型。

. 房屋登记机构:是指直辖市、市、县人民政府建设(房地产) 主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。

. 分割拆零销售:是指房地产开发企业将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的销售方式。

. 返本销售:是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。

商品房买卖合同(现售)

出卖人向买受人出售其开发建设的房屋,双方当事人应当在自愿、平等、公平及诚实信用的基础上,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定,就商品房买卖相关内容协商达成一致意见,签订本商品房买卖合同。

第一章 合同当事人

出卖人:

通讯地址:

邮政编码:

营业执照注册号:

企业资质证书号:

法定代表人: 联系电话:

委托代理人: 联系电话:

委托销售经纪机构:

通讯地址:

邮政编码:

营业执照注册号:

经纪机构备案证明号:

法定代表人: 联系电话:

买受人:

【法定代表人】【负责人】:

【国籍】【户籍所在地】:

证件类型:【居民身份证】【护照】【营业执照】【 】,证号:

出生日期: 年 月 日 性别:

通讯地址:

邮政编码: 联系电话:

【委托代理人】【法定代理人】:

【国籍】【户籍所在地】:

证件类型:【居民身份证】【护照】【营业执照】【 】,证号:

出生日期: 年 月 日

性别:

通讯地址:

邮政编码:

联系电话:

(买受人为多人时,可相应增加)

第二章 商品房基本状况第一条 项目建设依据

.出卖人以【出让】【划拨】【 】方式取得坐落于地块的建设用地使用权。该地块【国有土地使用证号】【 】为 ,土地使用权面积为 平方米。买受人购买的商品房(以下简称该商品房)所占用的土地用途为 ,土地使用权终止日期为 年 月 日。

.出卖人经批准,在上述地块上建设的商品房项目核准名称为 ,建设工程规划许可证号为 ,建筑工程施工许可证号为 。

第二条 销售依据

该商品房已取得【建设工程竣工验收备案证明文件】【《房屋所有权证》】,【备案号】【《房屋所有权证》证号】为,【备案机构】【房屋登记机构】为 。

第三条商品房基本情况

.该商品房的规划用途为【住宅】【办公】【商业】【 】 。

.该商品房所在建筑物的主体结构为 ,建筑总层数为 层,其中地上 层,地下 层。

.该商品房为第一条规定项目中的【幢】【座】【 】单元层号。该商品房的平面图见附件一。

.该商品房的房产测绘机构为 ,其实测建筑面积共 平方米,其中套内建筑面积 平方米,分摊共有建筑面积 平方米。该商品房共用部位见附件二。该商品房层高为 米,有 个阳台,其中 个阳台为封闭式, 个阳台为非封闭式。阳台是否封闭以规划设计文件为准。

第四条 抵押情况

与该商品房有关的抵押情况为【抵押】【未抵押】。

抵押人: ,抵押权人: ,抵押登记机构: ,

抵押登记日期: ,债务履行期限: 。抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定见附件三。

第五条 租赁情况

该商品房的租赁情况为【出租】【未出租】。出卖人已将该商品房出租,【买受人为该商品房承租人】【承租人放弃优先购买权】。租赁期限:从 年 月 日至 年 月 日。出卖人与买受人经协商一致,自本合同约定的交付日至租赁期限届满期间的房屋收益归【出卖人】【买受人】所有。出卖人提供的承租人放弃优先购买权的声明见附件四。

第六条 房屋权利状况承诺

.出卖人对该商品房享有合法权利;

.该商品房没有出售给除本合同买受人以外的其他人;

.该商品房没有司法查封或其他限制转让的情况;

. ;

. 。

如该商品房权利状况与上述情况不符,导致不能完成房屋所有权转移登记的,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息。给买受人造成损失的,由出卖人支付【已付房价款一倍】【买受人全部损失】的赔偿金。

第三章 商品房价款第七条 计价方式与价款

出卖人与买受人按照下列第种方式计算该商品房价款:

.按照套内建筑面积计算,该商品房单价为每平方米(币种) 元,

总价款为(币种) 元(大写 元整)。

.按照建筑面积计算,该商品房单价为每平方米(币种) 元,

总价款为(币种) 元(大写 元整)。

.按照套计算,该商品房总价款为(币种) 元(大写 元整)。

.按照计算,该商品房总价款为(币种) 元(大写 元整)。

第八条 付款方式及期限

(一)签订本合同前,买受人已向出卖人支付定金(币种) 元(大写 ),该定金于【本合同签订】【交付首付款】【 】时【抵作】【 】商品房价款。

(二)买受人采取下列第 种方式付款:

.一次性付款。买受人应当在 年 月 日日前支付该商品房全部价款。

.分期付款。买受人应当在 年 月 日前分期支付该商品房全部价款,首期房价款(币种) 元(大写: 元整),应当于 年 月 日前支付。

.贷款方式付款:【公积金贷款】【商业贷款】【 】。买受人应当于 年 月 日前支付首期房价款(币种) 元(大写 元整),占全部房价款的 %。余款(币种) 元(大写 元整)向 (贷款机构)申请贷款支付。

.其他方式:______________________。

(三)双方约定全部房价款存入以下账户:

账户名称为:______________________;

开户银行为:______________________;

账号为:______________________。

该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定见附件五。

第九条 逾期付款责任

除不可抗力外,买受人未按照约定时间付款的,双方同意按照下列第 种方式处理:

.按照逾期时间,分别处理(()和()不作累加)。

()逾期在 日之内,买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之 的违约金。

()逾期超过 日(该期限应当与本条第()项中的期限相同)后,出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的,应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起 日内按照累计应付款的 %向出卖人支付违约金,同时,出卖人退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分)。出卖人不解除合同的,买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之 (该比率不低于第()项中的比率)的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第八条及附件五约定的到期应付款与该期实际已付款的差额;采取分期付款的,按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。

.______________________。

第四章 商品房交付条件与交付手续第十条 商品房交付条件

该商品房交付时应当符合下列第、、 、 项所列条件:

.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件;

.该商品房已取得房屋测绘报告;

.______________________;

.______________________。

该商品房为住宅的,出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。

第十一条 商品房相关设施设备交付条件

(一)基础设施设备

.供水、排水:交付时供水、排水配套设施齐全,并与城市公共供水、排水管网连接。使用自建设施供水的,供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准,______________________。

.供电:交付时纳入城市供电网络并正式供电,______________________。

.供暖:交付时供热系统符合供热配建标准,使用城市集中供热的,纳入城市集中供热管网,______________。

.燃气:交付时完成室内燃气管道的敷设,并与城市燃气管网连接,保证燃气供

应,______________________。

.电话通信:交付时线路敷设到户;

.有线电视:交付时线路敷设到户;

.宽带网络:交付时线路敷设到户。

以上第、、项由出卖人负责办理开通手续并承担相关费用;第、、、项需要买受人自行办理开通手续。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件,双方同意按照下列第 _____ 种方式处理:

()以上设施中第、、、项在约定交付日未达到交付条件的,出卖人按照本合同第十三条的约定承担逾期交付责任。第项未按时达到交付使用条件的,出卖人按日向买受人支付元的违约金;第项未按时达到交付使用条件的,出卖人按日向买受人支付元的违约金;第项未按时达到交付使用条件的,出卖人按日向买受人支付元的违约金。出卖人采取措施保证相关设施于约定交付日后日之内达到交付使用条件。

() 。

(二)公共服务及其他配套设施(以建设工程规划许可为准)

.小区内绿地率: 年 月 日达到;

.小区内非市政道路: 年 月 日达到;

.规划的车位、车库: 年 月 日达到;

.物业服务用房: 年 月 日达到;

.医疗卫生机构: 年 月 日达到;

.幼儿园: 年 月 日达到;

.学校: 年 月 日达到;

.______________________;

.______________________。

以上设施未达到上述条件的,双方同意按照以下方式处理:

.小区内绿地率未达到上述约定条件的,______________________。

.小区内非市政道路未达到上述约定条件的,______________________。

.规划的车位、车库未达到上述约定条件的,______________________。

.物业服务用房未达到上述约定条件的,______________________。

.其他设施未达到上述约定条件的,______________________。

关于本项目内相关设施设备的具体约定见附件六。

第十二条 交付时间和手续

(一)出卖人应当在 年 月 日前向买受人交付该商品房。

(二)该商品房达到第十条、第十一条约定的交付条件后,出卖人应当在交付日期届满前日(不少于日)将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的,以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间,以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时,出卖人应当出示满足第十条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全,不能满足第十条约定条件的,买受人有权拒绝接收,由此产生的逾期交付责任由出卖人承担,并按照第十三条处理。

(三)查验房屋

.办理交付手续前,买受人有权对该商品房进行查验,出卖人不得以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人查验和办理交付手续的前提条件。

.买受人查验的该商品房存在下列除地基基础和主体结构外的其他质量问题的,

由出卖人按照有关工程和产品质量规范、标准自查验次日起 日内负责修复,并承担修复费用,修复后再行交付。

()屋面、墙面、地面渗漏或开裂等;

()管道堵塞;

()门窗翘裂、五金件损坏;

()灯具、电器等电气设备不能正常使用;

()______________________;

()______________________。

.查验该商品房后,双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的,双方同意按照以下方式处理:

()______________________;

()______________________。

第十三条 逾期交付责任

除不可抗力外,出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的,双方同意按照下列第 种方式处理:

.按照逾期时间,分别处理(()和()不作累加) 。

()逾期在 日之内(该期限应当不多于第九条第()项中的期限),自第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之 的违约金(该违约金比率应当不低于第九条第()项中的比率)。

()逾期超过 日(该期限应当与本条第()项中的期限相同)后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息;同时,出卖人按照全部房价款的 %向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之 (该比率应当不低于本条第()项中的比率)的违约金。

.______________________。

第五章 商品房质量及保修责任第十四条 商品房质量

(一)地基基础和主体结构

出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格,并符合国家及行业标准。经检测不合格的,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息。给买受人造成损失的,由出卖人支付【已付房价款一倍】【买受人全部损失】的赔偿金。因此而发生的检测费用由出卖人承担。

买受人不解除合同的, 。

(二)其他质量问题

该商品房质量应当符合有关工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。发现除地基基础和主体结构外质量问题的,双方按照以下方式处理:

()及时更换、修理;如给买受人造成损失的,还应当承担相应赔偿责任。

()经过更换、修理,仍然严重影响正常使用的,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率) 计算给付利息。给买受人造成损失的,由出卖人承担相应赔偿责任。因此而发生的检测费用由出卖人承担。买受人不解除合同的, 。

(三)装饰装修及设备标准

该商品房应当使用合格的建筑材料、构配件和设备,装置、装修、装饰所用材料的产品质量必须符合国家的强制性标准及双方约定的标准。不符合上述标准的,买受人有权要求出卖人按照下列第() 、 、 方式处理(可多选):

()及时更换、修理;

()出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价;

()______________________;

()______________________。

具体装饰装修及相关设备标准的约定见附件七。

(四)室内空气质量、建筑隔声和民用建筑节能措施

.该商品房室内空气质量符合【国家】【地方】标准,标准名称:______________________,标准文号:______________________。该商品房为住宅的,建筑隔声情况符合【国家】【地方】标准,标准名称:______________________,标准文号:______________________。该商品房室内空气质量或建筑隔声情况经检测不符合标准,由出卖人负责整改,整改后仍不符合标准的,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息。给买受人造成损失的,由出卖人承担相应赔偿责任。经检测不符合标准的,检测费用由出卖人承担,整改后再次检测发生的费用仍由出卖人承担。因整改导致该商品房逾期交付的,出卖人应当承担逾期交付责任。

.该商品房应当符合国家有关民用建筑节能强制性标准的要求。

未达到标准的,出卖人应当按照相应标准要求补做节能措施,并承担全部费用;给买受人造成损失的,出卖人应当承担相应赔偿责任。

第十五条 保修责任

(一)商品房实行保修制度。该商品房为住宅的,出卖人自该商品房交付之日起,按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。该商品房为非住宅的,双方应当签订补充协议详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。具体内容见附件八。

(二)下列情形,出卖人不承担保修责任:

.因不可抗力造成的房屋及其附属设施的损害;

.因买受人不当使用造成的房屋及其附属设施的损害;

.______________________。

(三)在保修期内,买受人要求维修的书面通知送达出卖人日内,出卖人既不履行保修义务也不提出书面异议的,买受人可以自行或委托他人进行维修,维修费用及维修期间造成的其他损失由出卖人承担。

第十六条 质量担保

出卖人不按照第十四条、第十五条约定承担相关责任的,由 承担连带责任。

关于质量担保的证明见附件九。

第六章 房屋登记第十七条 房屋登记

(一)双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。

(二)因出卖人的原因,买受人未能在该商品房交付之日起 日内取得该商品房的房屋所有权证书的,双方同意按照下列第 种方式处理:

.买受人有权解除合同。买受人解除合同的,应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起日内退还买受人已付全部房款(含已付贷款部分),并自买受人付款之日起,按照 %(不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率)计算给付利息。买受人不解除合同的,自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止,出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之 的违约金。

.______________________。

(三)因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的,出卖人不承担责任。

第七章 物业管理第十八条 物业管理

(一)出卖人依法选聘的前期物业服务企业为。

(二)物业服务时间从 年 月 日到 年 月 日。

(三)物业服务期间,物业收费计费方式为【包干制】【酬金制】【 】。物业服务费为 元/月·平方米(建筑面积)。

(四)买受人同意由出卖人选聘的前期物业服务企业代为查验并承接物业共用部位、共用设施设备,出卖人应当将物业共用部位、共用设施设备承接查验的备案情况书面告知买受人。

(五)买受人已详细阅读前期物业服务合同和临时管理规约,同意由出卖人依法选聘的物业服务企业实施前期物业管理,遵守临时管理规约。

(六)业主大会设立前适用该章约定。业主委员会成立后,由业主大会决定选聘或续聘物业服务企业。

该商品房前期物业服务合同、临时管理规约见附件十。

第八章 其他事项第十九条 建筑物区分所有权

(一)买受人对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。

(二)以下部位归业主共有:

.建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分;

.该商品房所在建筑区划内的道路(属于城镇公共道路的除外)、绿地(属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外)、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位、物业服务用房;

.______________________。

(三)双方对其他配套设施约定如下:

.规划的车位、车库:______________________;

.会所:______________________;

.______________________。

第二十条 税费

双方应当按照国家的有关规定,向相应部门缴纳因该商品房买卖发生的税费。

第二十一 条销售和使用承诺

.出卖人承诺不采取分割拆零销售、返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。

.出卖人承诺按照规划用途进行建设和出售,不擅自改变该商品房使用性质,并按照规划用途办理房屋登记。出卖人不得擅自改变与该商品房有关的共用部位和设施的使用性质。

.出卖人承诺对商品房的销售,不涉及依法或者依规划属于买受人共有的共用部位和设施的处分。

.出卖人承诺已将遮挡或妨碍房屋正常使用的情况告知买受人。具体内容见附件十一。

.买受人使用该商品房期间,不得擅自改变该商品房的用途、建筑主体结构和承重结构。

.______________________。

.______________________。

第二十二条 送达

出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件,均应采用书面形式,以【邮政快递】【邮寄挂号信】【 】方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的,应在变更之日起 日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的,应承担相应的法律责任。

第二十三条 买受人信息保护

出卖人对买受人信息负有保密义务。非因法律、法规规定或国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关、纪检监察部门执行公务的需要,未经买受人书面同意,出卖人及其销售人员和相关工作人员不得对外披露买受人信息,或将买受人信息用于履行本合同之外的其他用途。

第二十四条 争议解决方式

本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决,也可通过消费者协会等相关机构调解;或按照下列第 种方式解决:

.依法向房屋所在地人民法院起诉。

.提交 仲裁委员会仲裁。

第二十五 条补充协议

对本合同中未约定或约定不明的内容,双方可根据具体情况签订书面补充协议(补充协议见附件十二)。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任,或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的,仍以本合同为准。

第二十六条 合同生效

本合同自双方签字或盖章之日起生效。本合同的解除应当采用书面形式。本合同及附件共 页,一式 份,其中出卖人 份,买受人 份。合同附件与本合同具有同等法律效力。

签署地点: 省 市 区

签署时间: 年 月 日

出卖人(签字或盖章):

【法定代表人】(签字或盖章):

【委托代理人】(签字或盖章):

买受人(签字或盖章):

【法定代表人】(签字或盖章):

【委托代理人】(签字或盖章):

【法定代理人】(签字或盖章):

附件一 房屋平面图(应当标明方位)

.房屋分层分户图(应当标明详细尺寸,并约定误差范围)

.建设工程规划方案总平面图

附件二 关于该商品房共用部位的具体说明(可附图说明)

.纳入该商品房分摊的共用部位的名称、面积和所在位置

.未纳入该商品房分摊的共用部位的名称、所在位置

附件三 抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定

.抵押权人同意该商品房转让的证明

.解除抵押的条件和时间

.关于抵押的其他约定

附件四 出卖人提供的承租人放弃优先购买权的声明

附件五 关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定

附件六 关于本项目内相关设施、设备的具体约定

.相关设施的位置及用途

.其他约定

附件七 关于装饰装修及相关设备标准的约定

交付的商品房达不到本附件约定装修标准的,按照本合同第十四条第(三)款约定处理。出卖人未经双方约定增加的装置、装修、装饰,视为无条件赠送给买受人。双方就装饰装修主要材料和设备的品牌、产地、规格、数量等内容约定如下:

.外墙:【瓷砖】【涂料】【玻璃幕墙】【 】;

.起居室:

()内墙:【涂料】【壁纸】【 】;

()顶棚:【石膏板吊顶】【涂料】【 】;

()室内地面:【大理石】【花岗岩】【水泥抹面】【实木地板】【 】;

.厨房:

()地面:【水泥抹面】【瓷砖】【 】;

()墙面:【耐水腻子】【瓷砖】【 】;

()顶棚:【水泥抹面】【石膏吊顶】【 】;

()厨具:______________________。

.卫生间:

()地面:【水泥抹面】【瓷砖】【 】;

()墙面:【耐水腻子】【瓷砖】【 】;

()顶棚:【水泥抹面】【石膏吊顶】【 】;

()卫生器具:______________________。

.阳台:【塑钢封闭】【铝合金封闭】【断桥铝合金封闭】【不封闭】【 】;

.电梯:

()品牌:______________________;

()型号:______________________。

.管道:______________________。

.窗户:______________________。

.______________________。

.______________________。

附件八 关于保修范围、保修期限和保修责任的约定

该商品房为住宅的,出卖人应当提供《住宅质量保证书》;该商品房为非住宅的,双方可参照《住宅质量保证书》中的内容对保修范围、保修期限和保修责任等进行约定。该商品房的保修期自房屋交付之日起计算,关于保修期限的约定不应低于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。

(一)保修项目、期限及责任的约定

.地基基础和主体结构:保修期限为: (不得低于设计文件规定的该工程的合理使用年限);

.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏:保修期限为: (不得低于年);

.供热、供冷系统和设备:保修期限为: (不得低于个采暖期、供冷期);

.电气管线、给排水管道、设备安装:保修期限为: (不得低于年);

.装修工程:保修期限为: (不得低于年);

.______________________;

.______________________;

.______________________。

(二)其他约定

附件九 关于质量担保的证明

附件十 关于物业管理的约定

.前期物业服务合同

.临时管理规约

附件十一 出卖人关于遮挡或妨碍房屋正常使用情况的说明

(如:该商品房公共管道检修口、柱子、变电箱等有遮挡或妨碍房屋正常使用的情况)

附件十二 补充协议

来源:民法典普法

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商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究

商品房业主的权利制度及其修正

——建筑物区分所有权概念再研究

李云亮[]

摘要:商品房业主财产权利的缺失,需要对建筑物区分所有权概念再研究。建筑物区分所有权是一个新的法律概念,中国《物权法》中这个概念的表述有逻辑上的瑕疵使得权利主体和权利客体不够明确。缘由主要是因为与建筑物实体融合的区分所有权应当是一种共同所有权,而我国《物权法》中建筑物区分所有权概念侧重于单个业主的所有权,使得单个业主的共有成为抽象的持份权,导致权利的缺失。修正的办法,坚持罗马法所有权与实体物融合的传统,对建筑物区分所有权进行再定义。

关键词:建筑物区分所有权,实体物,共有财产,房地产权利主体一致的原则

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一、引言

《物权法》第七十条:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这一条是《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”的第一条。这一条也是《物权法》第六章的逻辑起点。

直觉告诉我们,业主们区分所有建筑物,专有之余还有不可分割的共有部分。于是,《物权法》第七十条依直觉为业主的专有设置了所有权,为不可分割的共有部分和必需的共同管理也设置了业主的权利。权利总是与物联系在一起的。为业主设置权利是以业主的权利为出发点呢,还是以业主所有的物为出发点?这是一个理论问题。理论还告诉我们,专有属于一个人的单数主体的权利,共有属于二个或者二个以上人的复数主体的权利,这是不相同的两类主体的权利。专有,一人一个所有权。共有,许多人一个所有权。共有的许多人内部存在复杂的人法关系。专有权利自主,没有人与人之间的人法关系。《物权法》第七十条的“业主”属于哪一类权利主体,是指一个人的单数主体还是指二个或者二个以上人的复数主体,还是既指单数主体又指复数主体?逻辑上不明确。《物权法》第七十条罗列的那些业主的权利,是为权利冲突提供司法选择吗。当专有部分发生权利冲突,考虑适用个人所有权制度。当共有部分发生权利冲突,考虑适用共同所有权制度?从《物权法》第七十条的逻辑结构中,看不清业主是“我”还是“我们”,看不清一个建筑物区分所有权作为一个所有权的唯一的真实面貌。

二 、《物权法》草案的“建筑物区分所有权”

年月,立法机关委托位民法学者、专家,成立民法起草工作小组。民法起草工作小组年月会议,讨论物权法的起草。年月,中国社会科学院法学研究所物权法起草小组依会议委托首先完成《中国物权法草案建议稿》(社科院草案)。年月,中国人民大学民商事法律科学研究中心也依会议委托完成《中国物权法草案建议稿》(人民大学草案)。[] 年月物权法专家讨论会,全国人大常委会法制工作委员会民法室在社科院草案和人民大学草案的基础上加以删节增补,提出民法室草案。[]法制工作委员会又用半年时间对民法室草案进行修改,形成法工委物权法征求意见稿。该意见稿于年月下发到地方人大和政府行政部门、各大学法学院和研究机关、法院等法律实务部门,开始广泛征求意见。[]其后,六年陆续五稿。五稿之“建筑物区分所有权”名称一致。年月,人大常委会审议物权法草案第七稿并向社会公开征求意见,改称“业主的建筑物区分所有权”。这只是由于“建筑物区分所有权”过于难读、难懂。年月,全国人大通过《物权法》称“业主的建筑物区分所有权”。九年总共十稿草案,关键词“建筑物区分所有权”始终没变。

三、《物权法》“建筑物区分所有权”的来源

一个全新、拗口的“建筑物区分所有权”,历时九年,十稿物权法草案,没有改变一个字,只是最后戴上一顶帽子“业主的”,以明所属。究其来源,建筑物的“区分所有权”,最初是日本昭和年(年)立法《建物の区分所有等に関する法律》(有关建筑物之区分所有等的法律),于该法第二条定义中,为法律之特别指称而建。日本《建物の区分所有等に関する法律》标题无“权”字。该法第一章的标题和第一条的标题皆为“建物の区分所有”(建筑物之区分所有)。[]日本民间,常简称该法为“区分所有法”。如日本学者青山正明编著《注解不动产法()区分所有法》(年发行)。[]区分所有,当指一种法律事实。区分所有权,当指一项法律权利。区分所有的人与人关系复杂,因此区分所有权非一般所有权。区分所有制度首先要厘定区分所有人相互之间的权利和义务法律关系,其次才是一个所有权的对世关系。因此,日本法律一般称区分所有、区分所有人、区分所有法,特别语境下才称区分所有权、区分所有权人、区分所有权法。

年,中国社会科学院法学研究所陈甦研究员,在当年第期《法学研究》上以《论建筑物区分所有权》一文,介绍了“建筑物区分所有权”,大约千字。[]年,中国社会科学院民法学博士研究生陈华彬开始仔细研究“建筑物区分所有权”,年以《现代建筑物区分所有权制度研究》为题完成博士论文,页,大约万千字。[] 年,该博士论文由北京的法律出版社同名出版。 年 月,陈华彬博士分工写成《中国物权法草案建议稿》(社科院草案)中的“建筑物区分所有权”制度。[] 年月《中国物权法草案建议稿》(人民大学草案)列出同名制度。这两个学术性建议稿,“建筑物区分所有权”制度大同小异:社科院草案条字,人民大学草案条字。全国人大法工委物权法征求意见稿的“建筑物区分所有权”制度,又增减于社科院草案和人民大学草案。不必否认,社科院法学所陈华彬博士的论文,成为我国物权法十稿草案中不变的“建筑物区分所有权”最详尽的理论基础,且无公开的学术论争。

不过应该指出,日本的《有关建筑物之区分所有等的法律》所称“区分所有权”,依其第条定义,只相当于我国《物权法》第七十条中业主对专有部分享有的所有权,是于专有部分上成立的所有权。[]我国《物权法》的“建筑物区分所有权”,统指业主的专有所有权、共有和共同管理的权利等三项权利。日本法律仅存在于法条里的“区分所有权”和我国法律显示在章名上的“建筑物区分所有权”,内涵差异很大。我国的“建筑物区分所有权”具有自己的创造性。这种创造性从《现代建筑物区分所有权制度研究》到《物权法》稍有改变。《物权法》采取了《现代建筑物区分所有权制度研究》(研究)的思维角度、思维方法,没有完全采用研究设置的基本概念,比如成员权。《物权法》将成员权表达为业主对共有部分享有共同管理的权利。应该说,业主对共有部分享有共同管理的权利只是成员权的权能而已。成员权在理论研究中的作用、第一要义是逻辑性的。

四、建筑物区分所有权之主体

设立建筑物区分所有权必涉及权利主体或所有权人。物权法上的所有权人,可以是一个人的、单独的、单数的所有权人,即权利主体单数;也可以是二个或二个以上人的、复数的所有权人,即权利主体复数。“典型的所有权的概念是个人主义的,即个人主体、单个主体的要求对于所有权的概念而言是内在的,私法上的典型的所有权就是个人所有权”。[]非典型的所有权,既包括个人所有权还包括权利主体复数的共有所有权,后者简称共有。物权法没有权利主体是单数的共有。一个人可以在共有中享有一份共有的权利,但是这份权利不能形成一个单独的、独自的所有权。也就是说,一个人不能在共有中以自己所有之份额、成为个人所有权的单独主体。物权法的共有中没有个人所有权。换言之,共有中的每个人想单独成为个人所有权主体是不可能的。《物权法》的建筑物区分所有权,既规定了业主对专有部分享有所有权——业主是一个典型的、单独的个人所有权人,又规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有的权利——业主又不是一个单独的个人所有权人。这种主体(业主)既是一个单独所有权人又不是一个单独所有权人的建筑物区分所有权,逻辑上不能存在。

一个所有权总是一个特定的权利。所有权的特定性包括权利客体特定,也包括权利主体的特定。权利主体的特定,包括主体单、复数的特定。我国《民法通则》称所有权是指“财产所有权人依法对自己的财产享有占有、实用、受益和处分的权利。”(第条)“自己的”就是特定的。这个“自己的”是“我的”,或是“我们的”。不能既是“我的”又是“我们的”。一个所有权不可能既自己单独享有又非自己单独享有(与他人共同享有)。如此这般,如果《物权法》“业主的建筑物区分所有权”既专有又共有,作为一个人的单独所有权,逻辑不能自洽。

对于建筑物的区分所有权人问题,《现代建筑物区分所有权制度研究》自有感悟。由此可见研究的区分所有权和法律的区分所有权之逻辑差别。研究的区分所有权,注意到建筑物区分所有权内部应有的逻辑自洽。在研究的逻辑中恰如其分地作出如下界定:“建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时,各区分所有人对建筑物专有部分所享有的专有所有权,与对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权,以及因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权之总称。此表明,建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权(共有所有权)及构成员权三部分所构成。”[]这个界定,、表示建筑物区分所有权是一个总称;、是专有所有权、共用部分持分权(共有所有权)及构成员权,三权的总称;、业主的共用部分持分权与业主的共有所有权直接相关——明是共用部分持分权,暗是共有所有权。何以如此?不解释。

共用部分持分权实际是共有主体个人化、共有客体份额化的结果。该研究逻辑上需要这个结果。因为,专有所有权主体为单数人,共有所有权主体为复数人。一个建筑物区分所有权只能一个权利主体,不能单、复数主体都有。逻辑上,一个人的专有部分所有权与一个人的共用部分持分权,如果权利主体是同一个人,专有部分所有权与共用部分持分权可以复合成一个人的建筑物区分所有权。相反,一个人的专有所有权与多个人的共有所有权不可能复合成一个人的建筑物区分所有权。如此而已。

《现代建筑物区分所有权制度研究》设立了共用部分持分权之后,又出现一个逻辑问题。建筑物区分所有权本来内涵共有。共有权利个人化之后,个人所有权是个人主义的,因此传统共有团体瓦解,传统团体观念消散。为了不使共用部分持分权个人在共同管理共有物时因个人主义互相排斥,必须增设成员权以弥补制度的逻辑漏洞。所以成员权的第一要义是逻辑的。最终,专有所有权、共用部分持分权、成员权三元论说,成为《物权法》第七十条的理论基础。只不过,物权立法仍然启用传统的共有概念,拒绝成员权概念。《物权法》“业主的建筑物区分所有权”因此失去了逻辑自洽的理性形式。法律的逻辑自洽的理性形式恰恰是业主以及一切所有权人期望法有预见性之大陆法必要和充分的条件。

五、建筑物区分所有权之客体

《物权法》建立了业主的建筑物区分所有权,规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权”。住宅和经营性用房只表示对建筑物空间的某些利用方式。一个所有权须要一个可判断边界的物作为权利客体,关于这一点,《物权法》的建筑物区分所有权法律制度不能明确告知。年月日,全国人大常委会办公厅面向全社会公布《物权法(草案)》并征求意见。全国人大常委会法工委民法室配合征求意见编著了《物权法(草案)参考》一书,于年月随之出版面世。该参考书详列有关物权立法文件和立法资料。立法资料部分,系全国人大常委会法制工作委员会民法室自年至年间撰写的参考资料,基本反映了各个时期全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会的研究情况。[]在立法资料第二编之二“、建筑物区分所有权的几个问题”中,关于专有所有权的客体,“我国物权法是否应当规定判断专有所有权客体的标准,还需要研究论证。”[]《物权法》最终没有规定判断专有部分所有权客体的标准:、专有部分为何物;、专有部分的边界。所有权客体的标准实际是判断专有所有权范围的标准。也就是说,《物权法》“业主的建筑物区分所有权”是一个客体不甚明确的所有权。民法学界皆知:“民法权利引申于‘物’的概念,物成为民法最基本的概念,也是权利的出发点。基于物的占有形成物权,基于物的流通形成债权,就这么简单,总之权利总是与物不可分离。否则便难于理解。”[]《现代建筑物区分所有权制度研究》很认真地研究了专有所有权。研究肯定“我国大陆学者陈甦先生认为,专有所有权系指区分所有权人对独自专门使用的建筑空间所拥有的所有权”,[]以此为要提出“关于专有所有权之性质,以空间所有权说为妥当,当属无疑。”[]起码,《现代建筑物区分所有权制度研究》提出专有所有权对应的物是独自专门使用的建筑空间。只不过,如果《现代建筑物区分所有权制度研究》以业主独自专门使用的建筑空间为业主的专有部分,那么,全体业主集合各自专门使用的建筑空间之全部,也不过是全部建筑空间的集合。其结果必然是,业主的专有所有权之物的集合不能包括建筑物整个实体。

年月,社科院法学所民法研究室主任孙宪忠先生撰文提出全体业主对建筑物整体的所有权是建筑物区分所有各项所有权的基础。批评建筑物区分所有权理论基础是单一业主的所有权,忽略了建筑物整体的存在以及利益问题:

在建筑物区分所有权的法律制度中,最值得引起注意的,是这种所有权本身是多重权利的复合体这一特征。我以前的著作里谈到,这种所有权中至少包括三种所有权,即:全体业主对建筑物整体的所有权,部分业主对部分建筑物的部分所有权,单一业主对特定建筑物空间的专有所有权。其中,全体业主对建筑物整体的所有权,是各项所有权的基础,因为建筑物的整体安全是其他权利的基础。在我之前,我国法学界从日本引进了建筑物所有权理论,其基础是单一业主的所有权,业主之间的关系,用民法相邻关系解决。这就忽略了建筑物整体的存在以及利益问题。[]

六、大陆法所有权是与实体物融合的所有权

“我们今天所谓的大陆法的法典,通常是指以罗马法《国法大全》为基础,经过中世纪罗马法学家的研究,最重要的是经过后来德国概念法学的发展而确立的,具有相当抽象性、概念等级、概念分类、互相参照援引、总括与分述等特点的法律形式”。[]也就是说,当我们谈论自己的法典,比如《物权法》时,离不开罗马法基础和德国贡献的概念法学特点的演绎逻辑形式。大陆法的所有权是物权法的基础。物权法学在思维上同其它科学一样,是公理化的。物权法逻辑的公理即为大陆法所有权。所谓公理,科学上是指具有不证自明的特点或者特定并被公认的命题。大陆法所有权特定与实体物融合且一物只能赋予一个所有权。关于大陆法所有权的命题,公认“所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的”;“法只以否定的方式界定所有权的内涵”。[] 物权法逻辑作为一个公理系统,其原始概念(或称不定义概念)就是物权法所谓的物。应该十分清楚地说明,大陆法所有权与英美普通法所有权完全是两种不同法律意识形态的权利,历史根源不同,互不可比。

“罗马法物权的标的只能是这种意义上的物,即实体物,罗马人也称它为物体。这种实体性,作为物的要件,在古代就已存在;物权标的物的确都是可见的,可触觉的,即可明显感知的”。[]也就是说,大陆法所有权是与实体物融合的所有权。如今,没有必要说大陆法所有权已不能全面适应现、当代社会,比如说源于罗马法的所有权是古罗马当时小商品经济的产物。应该说,大陆法所有权是经典商品经济的产物。经典商品在于可见、可触觉、可明显感知。以实体为特点的经典商品至今仍旧遍布世界各地极为普通。现代经济出现的知识财产( )很难并入《物权法》,不仅因为这种财产的权利源于君授特权、不同于任何一种民事私权(已故郑成思教授语,年),仅就知识产权无需融合实体物之特点,就足与融合实体物的所有权成为两股道上跑的马车(两个逻辑系统中的权利客体)。经典的“所有权是最显要和最广泛的权利,而且它同物本身融合在一起,因为物品以最绝对的方式归某人所有”。[]知识财产永远以相对的方式归某人所有。当然,所有权之绝对性不是无限制的。不过那是公法的限制,不是私法自己对所有权的限制。因此,所有权的绝对性仍然正确。大陆法经典所有权至今仍然是最显要和最广泛的权利。就像即使有了量子物理学、相对论,经典物理学仍然是最重要和最广泛应用的普通物理学一样。

在经典商品经济中,将物规定为有体物(把物理上能够支配的无体物视为有体物)是有道理的。因为有体物的物理边界可以直观地决定所有权的权利边界。可移动物的自然边界是其物理边界。不可移动的土地和附着在土地上的建筑物以其可分割、可分裂产生的边界为其物理边界。有学者这样理解:“① 物质实体意义上的物起着界定权利范围的作用;② 其主要的保护手段是保护物本身的占有”。[]这就是所有权与有体物融合的法律意义。所有权应该与有体物融合,这对于理解和研究建筑物区分所有权极为关键。“物成为民法最基本的概念,也是权利的出发点。基于物的占有形成物权,基于物的流通形成债权,就这么简单,总之权利总是与物不可分离。否则便难于理解。”[]

“传统的物权法对物的概念的要求为有体物和人们能够支配之物。这种有形体的现实之物具备客观的物理边界,有助于权利范围的形成。……没有范围确定、边界清晰的物的存在,物权就无法存在,至少也无法以物权式的保护手段对所谓的物权进行保护”。[]当房地产开发商忙于商品房出售时,开发商只注意商品房的价值交易。开发商并不在意商品房业主有边界的物权的形成。如果法律也不在意业主的有边界的物权的形成,业主就没有一个范围确定、边界清晰的物权了。我们现在的建筑物区分所有权理论,《物权法》还没有确定区分所有权客体物的标准,《现代建筑物区分所有权制度研究》确定是一些建筑空间。先确定权利,后确定权利物,这是以学术主观的权利为出发点,而不是以现实客观的物为出发点。现在的理论是逻辑顺序颠倒的理论。

七、与建筑物实体融合的区分所有权应当是一种共有所有权

“罗马法后期的‘绝对所有权’概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于,所有权体现的是个人与实体物的紧密结合,其中的当然含义是,所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属,是法律在不动产碎裂化以后,对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。”[]如果建筑物区分所有权确定是个人所有权,其前提要与实体物紧密结合,那么建筑物实体就必须可分裂、可分割到个人,以达到个人对分裂后、分割后的建筑物的单独占有。不能用理论上十分模糊的单元空间当作物,以空间敷衍所有权个人的占有。空间不是物。空间是无。

如果商品房是成片开发的平房群,没有共同使用的不动产设施,业主可分割房屋(所有权)与土地(使用权)以形成单独的个人所有权。这种情况无需建筑物区分所有。也没有必要设立区分所有权。

现在城市房地产开发的多是高层建筑,而且还是成片开发的高层建筑群。高层建筑不可能以单元空间为基准,分裂出、分割出一个一个单独的物质性实体,像“切豆腐”[]或者像移动紧密地堆砌起来的“火柴盒”[]一样。社会需要建筑物区分所有。而所有权体现的是权利人与实体物的紧密结合。区分又不能分割,那么,区分所有权应当是一种共同所有权。共有的范围以不可分割的建筑物实体为基准。如果一片高层建筑群是不可分割的,那么业主共有的范围就是那一片建筑群。总之,业主物权的边界以可分裂的、可分割的最小实体物边界为准。不能在想象中以“单元空间为物”为准。

开发商可以整体出售其开发的房地产。绝大多数情况,以建筑单元空间、以化整为零的价值,区分销售建筑物。区分销售建筑物并不等于所转让的建筑物所有权从此可以发生本质性的改变。即所有权可以与实体物分离。业主以货币价值仅仅交换建筑空间的权利。法律配合建筑空间的价值交换,赋予业主“占有、使用、收益、处分”的权利,充当所有权。这样做是不合适的。“最典型(理念型)的物权应当是一种物质权(或者被译为实体权),而不是所谓的价值权。”[]

《现代建筑物区分所有权制度研究》的作者认为,“共有所有权说将建筑物区分所有权界定为共有,虽对于共用部分上成立的共用部分持分权予以反映,但专有所有权则被排除在外,失之过窄,应属无疑。”[]这种将建筑物区分所有的物质性实体共有与非物质性空间专有相互排除的逻辑,如同房屋不容房间一样荒谬。共有房屋实体与区分专有房屋空间并无现实的与逻辑的冲突。现实中,共有房屋实体与区分专有房屋空间是按份共有的一种特别形式。比如,有兄弟三人继承一排房六间,房间大小、品质一样,每人占有两间不分割。兄弟三人对于这排房屋是共有,对于各自专有的房间是区分所有。共有排斥专有码?非但不排斥,而且不需要所谓的共用部分持分权概念。业主共有高层建筑实体,对共有享有权利和承担义务的大小程度,全由各自拥有的专有空间投影的相对面积,或者就以房间的相对价值来决定。有的国家或地区法律以专有部分的相对价值决定共有的权利和义务,有的以专有部分的楼板面积大小来分摊共有的权利和义务。

应该说,在没有分割的一个物的一个份额上设立一个单独的所有权,是罗马法所有权逻辑的大忌。在一个物没有分割的所谓两部分设立二个单独的所有权,会造成“一物二主”的局面。这对于罗马法所有权的绝对性而言,当然为忌。《现代建筑物区分所有权制度研究》也知道:“非独立的特定物故不得为所有权之客体,独立特定物之一部亦不得成为单独所有权的客体。故继受罗马法之德国民法,对于一物被区分之各空间,不承认其有独立的所有权。且该民法典第条规定:物之构成部分,非损毁其一部或变更其本质不能分离者,不得为独立权利之客体。”[]德国物权法教科书也告诉他们的学生:“由于单独所有权和共同所有权部分的紧密联系,住宅所有权是按份共有的一种特殊形式。”[]甚至,我国的澳门民法典第条第项还给出一个判断:“如两人或两人以上同时在一物上拥有所有权,则存在共同所有权或共有。”[]

世界上许多国家和地区明确实行建筑物的区分所有共有权法。

比如,《荷兰民法典》“公寓权”章第条第项称:“公寓权指对区分所涉及的财产的某一份额,并且包括对建筑物中依规划指明的、旨在作为独立单元使用的特定部分的专有使用权。此种份额也可以包括对建筑物占用土地的特定部分的专有使用权。”该条第项称:“本章中的建筑物也指作为区分客体的建筑物群。” []又比如,瑞士民法典第条第项,开头即规定:楼层所有权是不动产的共有份额( à è à ’ )。[]所以,区分所有权又被称为区分共有。比如,魁北克民法典第四编第三题第三章的标题是“不动产的区分共有”( - )。[]再比如,意大利民法典第三编第七章第二节标题直接称“建筑物的共有”( );[]我国台湾民法典第条则间接称:“数人区分一建筑物而各有其一部者,该建筑物及其附属物之共同部分,推定为各所有人之共有”。[]在普通法国家,如美国纽约《 - - 》(公寓法), 的本意是罗马法的共有,转义为美国公寓楼中的一套公寓房。[]美国这种,相当于魁北克民法典“不动产的区分共有”中的 -(共有中的单元)。

各国各地区的住宅所有权、分层所有权、建筑物的区分所有权,皆一个意思,皆为按份共有的一种特殊形式。特殊在于,每个共有人的权利经过法律重述,从一般的、传统全抽象的按份共有,变成半抽象、半具体的按份共有。所谓法律重述,就是将传统的按份共有规则,依照共有房屋(建筑实体)和区分所有房间(建筑空间)的情况,再述为建筑物特别的按份共有。比如瑞士以“ à è à ’ ”的方式重述。

为何称传统按份共有是全抽象的?因为“在罗马人的思想上,每个共有人的权利似乎表现为一种抽象的、观念上的部分,也就是我们今天习惯讲的所有权的份额。”[]德国物权法教科书对他们的学生说:“在按份共有中,两人或数人拥有一物的所有权,每人只对该物思想上可以计算的一部分享有权利,但是,该部分延及整个物而不是限于该物某一实体部分(所谓想象份额)。”[]

为什么建筑物区分共有实体和区分所有空间是半抽象、半具体的共有?因为每个业主共有建筑物实体仍旧是传统抽象的、观念上的,只不过每个业主是依据区分占有房间具体的面积或价值,按份计算他们共有建筑物的权利和义务。所以建筑物的区分所有是一种半抽象、半具体的按份共有

年月,全国人大法工委经济室、、届主任、民法起草工作小组九君之一的魏耀荣先生著文指出:

建筑物区分所有权是共有权的一个类型,而且是不动产共有权,属于法制史上的新生代。

所谓区分所有权是对一个共有物的区分所有权。就我们的话题而言,这种共有物可以是一栋建筑物,也可以是一个住宅区。而在我国目前情形下,这种共有物主要是以住宅区的形式存在。

魏耀荣先生同时指出:

如果我们的物权法只有建筑物区分所有权的概念,住宅区的共有权也按建筑物区分所有权对待,就会有一个很大的共有部分处于权属不明状态,必然带来住宅区财产关系的混乱。我们都晓得,土地是房地产的基础,地价要占到房价的%至%,在大城市的黄金地段,甚至要占到%还多。如果住宅区的业主只就建筑物拥有区分所有权,那么建筑物以外的大片土地(使用权)及其附属设施究竟归谁?

如果住宅区的业主只就建筑物拥有区分所有权,那么建筑物以外的大片土地(使用权)及其附属设施究竟归谁?

我们现在对区分所有权的定义完全回避了土地使用权,这是一个很大的遗漏,既造成业主权利的缺失,也使住宅区的财产权属关系处于模糊状态,难以理清,可能成为纠纷之源。

应当明确无误和毫不含糊地说明:在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物,除业主的专有部分以外,其余部分一概为全体共有人即全体业主共有;除业主以外,任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。[]

八、房地产制度曾有房地产权利主体一致的原则

商品房的业主,由于建筑物区分所有权理论逻辑上的缺失,不仅缺失建筑物实体权利,还缺失房地产权利中的地产权利。房地产权利应该是以土地为基础的不动产权利。《物权法》第二条规定“本法所称物,包括不动产和动产。”在十届全国人大常委会第二十三次会议对物权法草案进行第五次审议时(年月日至日),许多常委委员建议,草案应对这两个物权法的基本概念作出明确规定。[]《物权法》最终没有对不动产和动产概念作出明确规定。然而不动产概念的规定对于业主的权利甚为重要。

“不动产包括:、土地;、地上附着物;、土地的从属物或附属物。”[]这是《纽约州民法典草案》在规定不动产概念。世界众多民法典,不动产概念大同小异。本文独选《纽约州民法典草案》,是因其独特的普通法和大陆法交融的法律文化史。十六世纪初,在发生普通法的英国,曾因普通法的体系性不够,讨论过制定一部民法典。争论了一百多年,计划流产。美国曾经是英国的殖民地,法律文化一脉相承,制定民法典的争论从英国到了美国。年,继续英国的法律系统化理想,《纽约州民法典草案》被写出来。[]此民法典草案是习惯普通法的学者进行的物权法体系思考,其中包括了对不动产概念的思考。体系化思考的结果,不动产第一是土地,第二是地上附着物,第三是土地的从属物或附属物。土地是不动产概念的第一内容,其它附着、从属或附属于土地而成为不动产。房地产权利人依《物权法》应该是不动产权利人。不动产权利人首先应该拥有地产权利,才能可靠地拥有房产权利。因此,不动产权利人应该同时拥有地产和房产的权利。

我国曾有房地产权利主体一致的原则。建设部年月日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第条规定:“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则,除法律法规另有规定的除外,不得分离。”年月日,建设部关于国有房屋土地使用证及房地产交易中土地使用权转让等有关问题给湖南省建委、湖北省建设厅、广东省建委答复。答复函第二条第项:“重申我国房屋所有权与土地使用权主体一致的原则。解放以来,我国对待房屋所有权和土地所用权的一贯原则是,不经取得土地使用权,不得进行地上建筑,地上建筑所有权转移时,连同所使用的房基地一并转移;合法取得的房屋所有权和土地使用权,受国家法律保护。我国司法、规划和房地产管理机关都是按照这一原则处理房地产权属问题的。国家基本法律中关于公民、法人合法民事权益的规定和法律保护,部门规章无权否定和变更。”[]

年月,国家通过《城市房地产管理法》。立法时,曾有草案第三条;“国家实行城市国有土地使用权和土地上的房屋等建筑物及其附着物(以下简称房屋)所有权的主体一致,即房地产权利主体一致的原则。”[]由于有反对意见,该管理法草案第三条被删去。删去的是解放以来我国一贯的房地产权利主体一致的原则。从年开始的物权立法,住宅建设用地一直有年大限的草案。在地产年限阴影下,房屋所有权已经失去罗马法所有权的绝对性,变成只有年的用益权了。由于社会大多数人反对住宅用地年限,最后《物权法》改规定为“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”(第一百四十九条)这是一条地产与房产存续时间保持一致的办法。至于自动续期多少,要看业主们对自己房屋保护的程度了。房屋坚挺,地期便长。总之,地产自动续期多少总算是对业主房屋所有权绝对性的一点照顾。

不动产概念之重要,对于物权纠纷的司法解决也有决定性的作用。

有一个案例。上海市有一座楼房作为商品房预售,楼房的全部单元房间被预购一空。开发商建筑该楼过程中悄悄地在楼房中插建规划外楼层。一栋原本设计为层楼的建筑,卖楼时开发商言之凿凿“层高.米”,交房时实测只有.米,而个.米就是.米,然后再把商业用房的高度往下降一些,就增加出一层楼。整座楼高仍旧符合设计规划。为了掩盖多出的一层,楼盘设置了两个二层楼——楼和楼。规划核查没有发现。一年多以后,业主发现引起权利争议。该楼房全体业主起诉开发商。法院判决,商品房买受人缺乏原始取得和继受取得的法律证据,司法对原告不予支持。判决结果,开发商实际获得非法插建楼层的原始所有权(只差违规罚款了事)。年月底,这个典型案例在上海市第二中级人民法院终审。[]此案终审,全国人民还是不知道,被插建楼层之楼房是否业主的不动产,这是案件的关键。

如果按照不动产概念和关于不动产的传统规则,此案将是另一种结果。插建楼层因附合在被插建的楼房上,插建楼层应判归被插建楼房的全体业主共有。如果该楼房底商属于开发商所有,那么共有人包括开发商。插建楼层由该楼房全体业主补偿开发商插建的费用。开发商所用建筑材料皆动产。“动产因附合而成为他人不动产的重要成分,且不能分离或分离不符合经济原则的,由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。”[]

《现代建筑物区分所有权制度研究》为房产和地产分离寻找世界性的立法例:“日本立法例之灵活性较德国为强。因而,我主张,从我国实际出发,未来建筑物区分所有权立法,应采用日本立法例,坚持土地与建筑物为不同之二物的原则”。[]如果土地与建筑物为不同之二物,自然可以属于不同之二人。难以置信,《物权法》“业主的建筑物区分所有权”的确只有关于建筑物(所有权)条款,不置土地(使用权)条款。为什么日本立法采取的是土地与建筑物为不同之二物的原则?《现代建筑物区分所有权制度研究》不知所以然。

日本民族习惯住木屋,直至二次大战。日本人的木屋,使用十几根木桩立入地下,木屋在木桩上搭建。日本人搬家,拆散木屋,拔出木桩,用车拉走。木质材料还可以再次利用。日本木屋与土地的附着程度低,自不认为木屋是土地的附着物,这使得日本人的不动产法的观念,习惯土地与建筑物为不同之二物。日本人的居住习惯,历史地影响到日本不动产法的生长。反之,其他许多民族习惯居住砖石结构建筑,对土地的附着程度高,拆散砖石结构,材料再利用率低,这历史地影响其他民族的不动产法的观念,视建筑物为土地的附着物。

日本人视土地与建筑物为不同之二物的习惯,历史上也有他民族经历相同。 “古代日尔曼人,……唯所谓家者不过为构造简单之小屋,可以自由破坏移转,故尚不属于不动产之部类。……至都市法时期,土地始成为完全私所有权之客体,家屋亦次第发达,唯除石造之大建筑而外,尚未视为不动产也。”[]

对于日本的土地与建筑物为不同之二物的不动产制度,今天的日本学者自己都公开表示不满意。在中日民商法研究交流中,日本创价大学教授藤井俊二著文:

在日韩两国的不动产法律制度中,土地和建筑物是两个各自独立的不动产,这与欧美的不动产法律制度不同。至少在日本,此种不同已经导致大量的社会问题发生。

我之所以在此就该问题提出报告,是为了回应中国民法学者提出的“将土地和建筑物作为一个不动产来交易的制度已经落后于时代,而且有可能对经济活动带来不利影响”的观点。换句话来说,我在思考,中国的学者为什么会提出将土地和建筑物视为一个不动产已经落后于时代,只有将土地和建筑物分别视为两个各自独立的不动产才是现代的观念……

土地和建筑物的法律关系是民法不动产法律制度的基础。如果采用什么样的原则必须由法律明确规定,那么就应该在深入研究后再做出决断。日本的民法学家曾尖锐地指出,“我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”。参见[日]清水诚:“我国登记制度的回顾——素描和试论”收录于日本司法书士联合会编《不动产登记制度的历史和展望》第页(有斐阁,年)。至少中国不应再留下这样的遗憾。[]

九、我国法律应该坚持房地产权利主体一致的原则

虽然我国《物权法》没有房地产概念,但是目前我国通行的房地产概念不仅存于行政法中,早已汇流社会生活中。房地产权利主体一致的原则,更深层的意义是物权法之土地与建筑物为同一物的不动产法律规则,当同一物不易实现,转而在权利主体上寻求同一的方略。房地产权利主体一致的原则,是在大陆法不动产法律制度土地与建筑物为同一物的法律观念上提出的一个变通的房地产制度规则。变通的原因是,年以后,中国的土地所有制变化很大。当土地与房屋皆可私有的情况下,土地与建筑物为同一物并设立一个所有权的法律习惯可以维持。当房屋可以私有而土地只能公有(国家或者集体所有)的情况下,土地与建筑物为同一物的法律习惯便不易维持。五十年来,我国以房地产权利主体一致的原则变通代替土地与建筑物为同一物的法律习惯,不失为一个妥当的办法。

其实,于《物权法》体系中也并非不可能实现土地(使用权)与建筑物(所有权)统一的法律规则。可以不称土地与建筑物为同一物,改称建筑物与土地统一或者不分的规则。我国的房地产开发学习、继受的是香港房地产习惯。我国香港法属于普通法,继受英国法。在建筑物与土地统一或不分这一点上,香港地区的《建筑物管理条例》就非单指建筑物,是指建筑物和土地的统一体:“建筑物”() 指── () 包括地库或地下停车场在内共有层或多于层的建筑物,单位数目不限;() 该建筑物所在的土地。() 以下的其他土地(如有的话)……。(第条“释义”)[]

由于大型建筑遍布世界各地,建筑物和建设用地统一或者不分之观念,大陆法和普通法多已相同。普通法的美国纽约《 - -公寓法》第- 定义:(§ -. :) ……. " , " , : () ; () , , , , , , , , , , , , , ; () , , , , , ;…(……、“共同的部分,”除声明中另有说明外,是指:()建筑物所占用的土地;()基础,柱子,粱,支承,主墙,屋面,大厅,走廊,大堂,楼梯,阶梯,防火通道和建筑物的进、出口;()地下室,地窖,庭院,花园,健身、休闲设施,停车场和存物处;…)。[]可见,不论香港还是美国,他们的规则实际上是房产和地产不分的规则。至于顺便看到美国纽约《 - -公寓法》第-条规定:“每一单元的房主占有其单元并对其拥有完全的所有权。”(§-. . .)我们不必特别认真美国普通法的这个关于公寓单元的“完全的所有权”。英美普通法的所有权与大陆法的所有权完全不同,就在于普通法的所有权不必有物质性的实体物与之结合而大陆法必须有物质性的实体物与之结合。两个法系的所有权规则的差别已是上千年之久远的事情了,眼下还没有合流的可能。由于国门开放时间不长,这种两大法系的所有权的历史性差别已经搅乱了国内的法学家的思维。

年月,国家通过的《城市房地产管理法》,其立法目的“着重规定的是房地产行政管理的内容,基本上属于行政法。”[]如果此法仅适用于行政管理,无可厚非。然而《城市房地产管理法》立法解释所形成的拒绝房、地产权利主体一致的原则的法律观点,至少参与了民事权利调整。比如,建设部年版《商品房购销合同示范文本》第条第款:“根据法律规定的房屋所有权与该房屋占用土地范围内的土地使用权一致的原则,该商品房相应占有的土地使用权,在办理土地使用权登记时由政府主管部门核定。” 又,第条:“自该商品房交付之日起,[_号划拨土地使用权批准文件][甲方与_签订的_号土地使用权出让合同]中规定的甲方权利、义务和责任依法随之转移给乙方。”到了年,在建设部新版《商品房买卖合同示范文本》中,原年版《商品房购销合同示范文本》第条第款,房屋所有权与土地使用权一致的原则,以及第条,自交房之日起土地使用权随之转移,这些重要的房地产权利主体一致的原则条款皆无。这种变化是在两个利益群体之间重新分配房地产价值交易的权利。显然这种变化不利于商品房买受人(业主)的利益。我国法律还是应该坚持房地产权利主体一致的原则。

十、应当修正现有的建筑物区分所有权理论

现在,应该提出本文的结论。修正现有的建筑物区分所有权理论,坚持经典商品约束下的所有权与物质性实体物的融合,改变基于个人的建筑物区分所有权制度设计,实行房地产权利主体一致的法律原则。

现在有一个问题,一方面《房地产管理法》草案第条“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则,除法律法规另有规定的除外,不得分离。”被立法删除。另一方面《房地产管理法》第条又规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”何时,房屋的产权与该房屋占用土地的使用权得以分离?何时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让?现实的情况告诉我们,建筑物区分所有时,房屋的产权与土地的使用权得以分离;建筑物整体转让时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。

为什么商品房买卖形式的改变,竟会影响到法律制度实施的本质?《现代建筑物区分所有权制度研究》认为:“区分所有权,于物质形态上是无法判断的。”[] 另外,众所周知,建筑物整体转让的物质形态是可以判断。于物质形态上,一个无法判断,一个可以判断,造成买卖形式的改变影响到房地产法律制度的实施。

建筑物作为商品交易,始终都是经典商品的交易。现在的商品房交易不能狭隘到只是建筑单元空间的交易。房地产交易可以是一宗四合院的交易,是一宗高层建筑群的交易,也可以是高层建筑中一个单元的交易。这些交易不论体量的大小,不论整卖零售,其物权法的结果应该都一样。以一宗建筑用地上的北京四合院和一宗建筑用地上的高层建筑群为例。前者简称四合院,后者简称高层建筑。显然,一人整体购买一宗四合院和一人整体购买一宗高层建筑,都是房、地产整体转让,法的结果没有区别。

那么,数人合伙购买一宗四合院和数人区分购买一宗四合院,法的结果有没有区别?数人合伙购买一宗四合院与一人整体购买一宗四合院,都是房、地产整体转让,法的结果肯定没有区别。不过,目前还没有数人区分购买一宗四合院的实践报道。应该说,数人区分购买一宗四合院理论上是可行的。就像上文三兄弟继承一排六间房一样区分占有、使用、收益、处分。如此数人区分购买一宗四合院,会因为“区分所有权于物质形态上是无法判断的”,而只能登记各自的专有空间(房间)吗?如此这般,四合院占用的土地归属谁?

如果,数人合伙购买一宗高层建筑和数人区分购买一宗高层建筑,法的结果有没有区别?实践证明,法的结果区别很大。数人合伙购买一宗高层建筑和一人整体购买一宗高层建筑,接受的都是房地产整体转让。数人区分购买一宗高层建筑是区分所有的买卖,接受的是商品房的区分转让。房地产整体转让包括建筑物占用土地的使用权。房地产的区分转让不仅不包括建筑物占用土地使用权,甚至连建筑物实体的归属,逻辑上都不清楚。为什么数人为了区分所有各自单独购买一宗高层建筑中的一间或者几间单元,该宗建筑的所有权和占用范围内的土地使用权就不能按份同时转让?

开发商将房地产区分销售,已经是目前商品房买卖的常态。对于一宗高层建筑,陆续有人以区分所有的方式购买商品房单元。当有人购买最后一间单元,法的结果应该是,这一宗高层建筑初始登记的所有权以及该宗土地的使用权,按份陆续转让,最终转让的结果是实现房、地产整体转移,开发商不能保留任何初始登记的权利。为了区分所有而先后分别购买商品房的这些买受人(业主),虽然没有合伙购买的形式,但是应该有合伙购买一宗高层建筑的物权法的结果。不能因为是区分购买,区分所有人(业主)的所有权只有建筑单元空间和抽象的共用部分持分权(后者还不能登记),而得不到建筑物实体以及土地的使用权。

建筑物区分所有权的实体权利应该包括建筑物实体所有权和土地实体的使用权。建筑物区分所有权理论应该在罗马法所有权体系内,与确定物理边界的实体物融合才能保证罗马法所有权的对世性。出于便利共有管理的现实,如果房地产开发的体量十分巨大,大面积地成片开发,立法应该考虑成片开发的商品房有可能按建筑物分割建筑群之大共有,为建筑物小共有的可能。或者可以按建筑物业主分别自管,然后合管。

商品房区分买卖与商品房整体买卖的法律效果一致的具体办法,在申请建造区分所有建筑物时,审核预案将土地分成大小不等若干份。土地份数与该宗土地上的商品房单元数(数目包括地下车库、会所、开发商自留单元)相等,并一一对应。如果有人将商品房全部单元如数收购,开发商没有自留部分,该宗土地使用权整体转移。这种情况的商品房只有一个单独所有权,不存在区分所有权。如果有人只购买商品房几个单元,与之对应的该宗土地使用权份额随之转让。法律上,商品房买受人的土地份额与开发商所持剩余的土地份额,立即形成使用权的按份共有,且该宗土地上的商品房实体亦按份共有,各自的商品房单元空间在共有中区分所有。如果商品房买受人陆续增加,土地使用权共有人也陆续增多,随之开发商的共有份额减少。只要开发商保留一部分商品房单元,比如会所、地下车库,开发商就与其它商品房买受人一样单独登记成为业主,与其它商品房买受人共有该宗土地的使用权,与其它商品房买受人共有该宗土地上的商品房实体。如果开发商出售商品房自己不保留任何建筑单元,那么,他就不能持有该项房地产的初始登记(国有土地使用证,房屋所有权证)。业主最终应该如何保有该项房地产的初始登记(国有土地使用证,房屋所有权证),应该由法律规定。

应该注意房地产的土地使用权的最终归属。如果开发商将自己的商品房售罄,没有自留部分,开发商拒绝和购房者共有建设用地的使用权,政府土地登记机关不提供商品房土地使用权共有登记服务。那么,开发商一方是拒绝房地产权利主体一致的原则。政府服务一方是不承认房地产权利主体一致的原则。如果还有学者强调房、地为不同之二物,留下房地产权利主体可能不一致的隐患,学者一方就是回避房地产权利主体一致的原则。土地与建筑物统一或不分的制度早已是世界各国的法律现实。它也应该变通为我国房地产权利主体一致的现实。

(本文收在论文集:陈幽泓主编:《社区治理的多元视角:理论与实践》,北京大学出版社年月版,第-页)

[] 作者简介:李云亮(-),男,独立学者,和谐社区发展中心()学术委员会委员,研究范围:民法物权,不动产的区分共有,大陆法物权与普通法财产权制度比较。电子信箱:@.,电话:

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[] 上揭,陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,第页。

物权行为概念的正本清源:以处分行为的概念为基础

法学小学生

法律职业资格证持证人

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原创 青法平台 青苗法鸣 月日

作者简介:陈元鑫,湖北诚信联合律师事务所实习律师。

一、前言

反对物权行为理论的学者多主张物权行为理论晦涩难懂,部分支持物权行为理论的学者在给物权行为下定义时也往往含混不清,这些因素导致法学新生在学习物权行为理论时,容易产生诸多误解,尤其是不能准确地理解物权行为的概念。为了改变这一局面,我想用一种通俗但不失精准的方式将物权行为的概念表述出来,助初入民法之门的同学一臂之力。又因为物权行为是最典型的处分行为,我们必须从处分行为的视角去观察物权行为。本文选取了几位较有代表性的学者关于处分行为及物权行为的论述,逐一进行解析和比对,希望最终可以得出一个更加准确的物权行为的概念。

本文的大致思路是,先介绍处分行为的内涵及外延(也就是概念和行为的类型),给物权行为下一个更为准确的定义,然后探讨处分行为和物权行为中最容易产生误解的设定权利负担的问题,最后拿我国民法典中体现处分行为和物权行为的条文练练手,学以致用。

二、必须从处分行为的视角看物权行为

汉语法学教科书中只要提及处分行为和物权行为的关系,基本都会说,处分行为包括物权行为和准物权行为。有些地方还会提到,处分行为和物权行为经常作为同义词而互换使用。这就告诉我们,物权行为是处分行为,而且是最常见和最典型的处分行为。因此,要想搞清楚物权行为的概念,首先要对处分行为有一个比较全面的认知。我从众多教科书及论文中挑选了一些有代表性的论述,这些著述分别是王泽鉴老师的《民法总则》、朱庆育老师的《民法总论》、孙宪忠老师的《中国物权法总论》、布洛克斯的《德国民法总论》以及陈卫佐老师的《处分行为理论之正本清源》。除此之外,我们还会参考拉伦茨的《德国民法通论》等著作。如果我们要给上述著作中关于处分行为的论述的精确度排个序,那应该是“朱庆育=布洛克斯=陈卫佐>王泽鉴>孙宪忠”。这一部分没有分(一)、(二)、(三),因为我感觉是本部分是一个整体,分开反而产生割裂感。

朱庆育:处分行为是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。处分行为之处分标的若为物权,称物权行为。[]

首先,根据朱老师的定义,处分行为的外延有且仅有四类行为:()让与权利;()变更权利内容;()设定权利负担;()废止权利。其中,设定权利负担是指为权利设立物权性负担,比如抵押权、动产质权等限制物权。处分行为的对象(也叫客体或标的)必须是处分行为生效前已经存在的权利,也就是朱老师所说的既存权利。以设定权利抵押权为例,根据《民法典》第条第款第项的规定,债务人可以在其建设用地使用权上为债权人设立抵押权。问:这个处分行为的对象是什么(想要对什么东西产生作用)?应该是建设用地使用权,而不是抵押权。因为抵押权是在设定抵押权这个处分行为生效时才产生的,在此之前已经存在的是建设用地使用权。这一点请务必细细品味,初学者很容易误以为设定抵押权这个行为的对象是抵押权,本文稍后会有进一步的介绍。另须强调的是,我们不能受生活用语的影响,认为处分行为的对象是物。比如,我们通常会说转让或抵押房屋。这是因为生活用语只要简洁地表达出意思即可,法律概念则要求尽可能精确。转让房屋,其实是转让房屋的所有权的简称。抵押房屋,则是在房屋的所有权上设定抵押权的简称。这提醒我们,当我们说处分某物的时候,其实是在表达处分该物的所有权。弗卢梅在《法律行为论》第页提到了这一点:“即使人们认为处分的标的是某物,处分所涉及的也总是物上的权利。”[]

其次,物权行为是行为对象(客体)为物权的处分行为,这一点尤其重要,掌握这一点,物权行为的概念也就搞清楚了。我们按照朱老师的表述套一下概念,物权行为就是指直接让与物权、变更物权内容、在既存的物权上设定限制物权及废止物权的法律行为。这应该是目前学者之中对物权行为下的定义里面最准确的一种。我们拿史尚宽老师的论述对比一下,差别就出来了。史老师认为,物权行为,是以物权的设定、移转、变更或消灭为内容的法律行为。这个定义与朱老师的定义基本重合,唯一的区别在于设定权利负担。对于已经有基础的同学来说,基本上都知道设定物权和设定权利负担是对应的。但这种定义的缺点在于,不能直观反映出处分行为的客体,只能看到处分行为的结果(限制物权)。所以不少同学以为设定抵押权这个物权行为的客体是抵押权,但就像前面所说,这是不对的。如果按照朱老师的定义,我们很容易就能看出设定抵押权其实是在既存的所有权或建设用地使用权上设定抵押权。处分人所处分的对象是所有权或建设用地使用权,而不是抵押权。抵押权只是处分所有权或建设用地使用权的这个法律行为的法效果而已。再举三例,巩固一下。设定动产质权,这个处分行为的对象(客体)是什么?动产所有权,动产质权只是处分动产所有权的结果。股权质押,这个处分行为的对象是什么?股权,股权质权只是处分股权的结果。设定债权质权,这个处分行为的对象是什么?债权,债权质权只是处分债权的结果。

接着我们来看看陈老师是怎么讲处分行为的。陈老师翻译的德国民法典是目前所有中译本里面最好的一本,似乎没有之一。在他翻译的德国民法典的注释部分,也有很多关于处分行为的论述。不过,其范围没有超出我现在引用的这篇论文。

陈卫佐:德国联邦普通法院的司法判例给“处分”(或“处分行为”)所下的定义是:所谓“处分”或“处分行为”,是指“通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为”。由此可见,除了以转让某一项既有权利给他人为内容的法律行为外,处分还包括以废止既有权利、变更既有权利的内容或对既有权利设定负担为内容的法律行为。[]

陈老师和朱老师的定义基本一致,处分行为的外延也是封闭的四类行为。不过陈老师的论述更加细致,例子也更多。比如,陈老师会强调,出质是对动产所有权设定负担。对初学者而言,这种强调并不多余。我将陈老师举的例子根据我国民法典的有关条文稍作修改,供大家在学习过程中参考。

具体而言,处分行为的外延包括以下四类行为。第一,既有权利的转让。动产所有权的转让(《民法典》第条)即属于转让既有权利的处分,它的生效取决于“交付(=移转占有)”这一事实行为。[]这里要强调一下,交付不是移转所有权的意思,交付是一个人把他(她)的占有(而不是所有权)给另外一个人的意思。不动产所有权的转让(《民法典》第条第款)也属于转让既有权利的处分,它的生效取决于不动产所有权的“转移登记”(俗称过户登记)。此外,债权、股权及著作财产权的让与(《民法典》第条第款、《公司法》第条、《著作权法》第条)也属于转让既有权利的处分。第二,既有权利的废止。债务免除(《民法典》第条)以及质权、抵押权的抛弃(《民法典》第条第款第句、第条第句)均属于废止既有权利的处分。第三,既有权利的内容的变更。例如,抵押权人与抵押人合意变更被担保的债权数额的处分行为(《民法典》第条第款第句)。第四,对既有权利设定负担。例如,设定动产质权(对动产所有权设定负担,见《民法典》第条第款)、设定股权质权(对股权设定负担,见《民法典》第条第项)及设定建设用地使用权(对土地所有权设定负担,见《民法典》第条)即属于对既有权利设定负担的处分。

须注意的是,出让本是转让和让与的同义词,也即直接让与权利的处分行为。但在我国现行法上,设定建设用地使用权的处分行为被称为“出让”(《民法典》第条第款),这一细节需要留意。其次,划拨是行政行为(《城市房地产管理法》第条第款),而非(民事)法律行为(《民法典》第条)。我国民法典却将基于划拨而产生建设用地使用权的情形称为“设立”,这也是不妥的。其实,可以把它修改为“以划拨方式取得建设用地使用权”,因为取得这个词能够涵盖的范围极其广泛,不问权利与权利人结合的缘由。它可以是意定(基于法律行为的)取得,也可以是法定取得;可以是创设取得,也可以是移转取得。并且,《城市房地产管理法》第条第款就是采取了这种表述。术语使用上的遗留问题,需要各位从现在开始留意和作出改变。

当然,设定建设用地使用权被称为“出让”并非全然没有道理。设定权利负担的本质就是分离出所有权等权利的部分权能给某人,产生一项新的限制物权或准物权(权利质权)。如果把所有权比喻为一块大蛋糕,这块大蛋糕可以分成很多块小蛋糕(权能),比如占有、使用、收益、处分等(《民法典》第条)。在土地所有权(大蛋糕)上设定建设用地使用权,就是把所有权的占有、使用、收益权能切下来(小蛋糕),给某个人,这个人就是建设用地使用权人。《民法典》将建设用地使用权归入用益物权,用益二字就是使用和收益的简称。处分权能中的变价权(价值权),也可以分离出来给某个人,从而形成一项新的物权(抵押权、动产质权)或准物权(权利质权)。[]因此,担保物权也叫价值权或变价权。价值权能,通俗的说就是把物拿去卖掉换钱的权能,抵押权人可以向法院申请拍卖、变卖抵押物,由此换得的钱再来给担保物权人优先受偿。当事人也可以约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿(《民法典担保制度解释》第条第款第句)。

可能有同学会好奇,这里怎么没有写设定留置权?这是因为,留置权是法定物权,它的产生和法律行为(处分行为)无关。意定和法定分别是什么意思?拿我们最熟悉的意定之债与法定之债来看,意定等于“基于法律行为的……”,法定等于“基于法律规定的……”。如果债的发生是某个有效法律行为的法律效果(也即,该效果源于当事人意思表示的内容),我们就把这个债叫意定之债。如果债的发生是构成某个法律行为以外的法律事实时发生的效果,因为这个法效果是直接基于法律规定产生的,所以我们把这种债称为法定之债。让我们回过头看留置权的发生。比如,甲让钟表店员工乙为其修表,后来甲不付钱,乙留置了这块表。甲和乙之间并没有达成设定留置权的合意,但留置权依然产生。这说明,当事人的意思表示对留置权的产生没有法律意义。有人可能会问,那如果双方想设定一个留置权,并且达成了合意,留置权是不是就变成意定物权了?不是。如果一个东西,对法效果的产生来说可有可无,那么这个东西就不是构成要件,在法律上就没有意义。既然当事人之间有或没有设定留置权的合意,留置权都会因为符合构成要件而产生,那就说明设定留置权的合意不是留置权产生的要件。[]这种思维是贯穿整个民法的始终的,也就是,先找法效果(留置权的产生),再看引发这种法效果需要哪些构成要件(合法占有债务人的动产、同一法律关系等,《民法典》第条第款和第条),这样就可以把无关紧要的生活事实给排除掉。由于这种思维对初学者来说极其重要,不得不再三强调。

再举一个更为直观的例子,这个例子在朱庆育老师的民总第页。甲欠乙万元货款,到期未还,乙有权催告(《民法典》第条第款第项)。所谓催告,就是行使请求权。催告的目的是促使债务人履行债务(自然目的意思),但法律效果却是起算“合理期限”,期限经过,债权人取得合同解除权。[]乙的催告,虽然也是一个表示行为,但一般人根本想不到“合理期限”起算这种东西。即使债权人乙是法学院的高材生,他催告甲的时候说,甲你赶快还钱,再不还钱,《民法典》第条第款第项规定的“合理期限”就要起算了。能否认为,乙的催告就不是准法律行为,而是意思表示呢?我们看,乙希望催告后发生“合理期限”开始起算的效果,并且将这种意图表达了出来,乙的催告也的确产生了“合理期限”开始起算的效果。这不是满足意思表示和法律行为的定义吗?按照咱们刚才的思维捋一捋,先找法效果,然后找对应的构成要件。只有构成要件里面有意思表示这一项,乙的生活上的行为才可能被构成要件提取而成为意思表示。现在,法律只要求乙对甲表示过“赶快还钱”就行了,并没有要求乙要把“合理期限”开始起算的法效果也给表达出来。也就是说,行为人不表达出想产生某种法效果,催告也能产生这种法效果,这就不满足意思表示和法律行为的定义。所以不管怎么样,催告都不是法律行为。说起这个点,我想到陈聪富老师也在此处翻过车。陈老师认为,催告的法效果是解除权发生。[]但是催告本身不足以导致解除权产生,时间的经过也是一种法律事实。[]催告(法律事实)后还得经过一定的时间(法律事实),至少这样解除权才会产生。

朱、陈二位老师的论述基本上是没有问题的,甚至对处分行为的内涵及外延介绍得相当精确,适合初学者用来打基础。[]而且,布洛克斯、梅迪库斯、弗卢梅、拉伦茨、吕特斯、韦斯特曼等德国民法学者基本上也都是如此定义处分行为(处分客体为既存权利+固定的四类行为),在此列举出来,供大家参考。

布洛克斯:处分行为指直接将权利转移、设定负担、变更或者取消的行为。[]

梅迪库斯:处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。[]

弗卢梅:处分可以被理解为直接移转、变更、消灭权利,或者在权利上设定负担的法律行为。[]

拉伦茨:处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为,如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。[]

吕特斯:处分是导致一项权利直接被转移、消灭、(设定)负担或内容上被改变的法律行为。[]

韦斯特曼:处分是直接作用于客体之权利状态的意思表示,可能是对客体上之权利的移转、设定负担、废止或者变更。[]

好,重头戏来了。我们来对比一下王泽鉴老师和孙宪忠老师的有关表述,问题就显现出来了。王泽鉴老师的问题在于表达比较含糊,孙宪忠老师关于负担行为和处分行为的部分表述则不够全面。

王泽鉴:处分行为,指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为,指发生物权法上效果的行为。准物权行为,指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权或著作权的让与、债务免除。[]

王老师给处分行为下的定义很难说是准确的。首先,根据王老师的定义,处分行为的外延有三类行为,包括使权利发生、使权利变更及使权利消灭的法律行为。其中,使权利变更应该是指中义上的权利变更,包括权利主体的变更(=权利移转)及权利内容的变更,但不包括权利客体的变更。[]可以思考一下,为什么不包括权利客体的变更?以物权为例,物权的客体是物,使物的形态发生改变属于事实上的处分,这是对物造成物理上影响的行为,比如你有一块面包,一口吃掉一半,是让面包本身发生物理上的改变。而前面提到了,处分行为的对象不是物,而是物上的权利,所以上述三类行为实质上还是四类行为。问题出在“使权利发生”这种法律行为上。并不是所有使权利发生的法律行为,都是处分行为。比如,使债权发生的法律行为是负担行为(债权行为)。这样负担行为和处分行为的概念不就出现了交叉吗?王老师想表达的当然是设定权利负担的意思,基础好的同学自然立马就能对此处的“使权利发生”做限缩解释,但是对初习民法的同学来说就是相当困难的事情了。

其次,王老师给物权行为下的定义也自相矛盾。根据王老师给准物权行为下的定义,准物权行为的客体包括债权和无体财产权(知识产权),那么在债权或著作财产权上设定质权的法律行为,应该是准物权行为。权利质权的产生属于物权法上的效果,但根据王老师的定义,发生物权法上效果的法律行为是物权行为,那设定权利质权岂不是既是物权行为,又是准物权行为?其实,王老师对准物权行为的定义还是较为准确的,只不过应该将客体的范围应不限于债权和知识产权中的财产权,比如股权也应该包括在内。这其实就是朱庆育老师对准物权行为的客体的表述。然后,只要把物权行为的概念修改为“处分客体为物权的处分行为”即可。

说完王老师的观点,咱们接着聊孙宪忠老师的观点。孙老师的《中国物权法总论》第页对处分行为的定义直接引自拉伦茨的《德国民法通论》,是没有问题的。关键是该书第页有这么一段话:“在潘德克顿法学中,作为法律根据,支持请求权变动的法律行为就是负担行为;支持支配权变动的法律行为就是处分行为。”[]这个问题就很大了。所谓权利变动,从权利人的角度观察,是指权利的取得、丧失和变更;从权利本身的角度观察,是指权利的产生、移转、变更和消灭。请求权以债权为典型,使债权产生、移转、变更和消灭的法律行为,只有第一类(使债权产生)是负担行为,其余三类都是处分行为,分别是债权让与、债之内容变更和债务免除(抛弃债权)。[]另外,该书第页也存在类似的问题:“负担行为是产生请求权的法律行为;而处分行为是产生支配权变动的行为。”[]如前所述,债权让与和债务免除也是处分行为,而债权是请求权,所以孙老师的定义无法涵盖全部的处分行为。[]

聊到这里,我们可以对处分行为、物权行为及准物权行为的概念有一个较为准确的认识了,总结如下:

.处分行为,是直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担及废止权利的法律行为。

.物权行为,是直接让与物权、变更物权内容、设定权利负担(限制物权)及废止物权的法律行为。

.准物权行为,是直接让与物权以外的权利、变更物权以外的权利的内容、在物权以外的权利上设定权利负担(准物权)及废止物权以外的权利的法律行为。

三、设定权利质权不是物权行为

根据《民法典》第条第款及第条的规定,权利质权是以动产所有权以外的财产权为权利客体的质权。比较常见的权利质权有债权质权和股权质权。设定权利质权,属于前述处分行为中的设定权利负担。所以,这需要我们对设定权利负担有更加深入的了解。

(一)设定权利负担是将既存权利的部分权能分离出来给他人的行为

权利负担,其实也就是限制物权,只不过我采纳金可可老师的观点,认为权利质权不属于物权,而是准物权。[]所以我在前面提到,权利负担=限制物权+权利质权,而且权利负担最主要就是指限制物权。既然如此,我们就通过限制物权的设定来理解设定权利负担的本质。

拉伦茨:所有权人在其所有权上设定了某项限制物权,他就放弃了部分所有权权限,而将同样的或相似的权限转让给了其他人。[]

布洛克斯:在其戒指的所有权上设置了有利于的质权(第条第款,第条第款)。虽然仍是戒指的所有权人,但是在其所有权上还存在的质权。该人得到了一个从所有权处分离出来的、独立的“所有权碎片”,所有权人的一部分权限现在已被赋予质权人。[]

陈自强:所有权以外的物权,统称为定限物权。定限物权共通的特征,是定限物权的权利归属内容,是从所有权的积极权能所分化出来的。定限物权的权利内容,虽然也是支配物的财产上归属权利,但权利人仅能支配其中的一部分,其他部分,仍然由所有人保有。所有权的权能,除积极权能外,尚有消极权能,即民法第条「排除他人干涉」的防御性权能(参照民法第条。注:对应《民法典》第条和第条)。积极权能又可分为用益权能与价值权能,所有人基于用益权能,能自由使用收益其所有物,基于价值权能,掌握所有物的交换价值,必要时,得将其物出售他人,实现其物的交换价值。所有人得将其用益权能或价值权能分离出来,移归他人支配,即为定限物权的设定。如地上权(注:和建设用地使用权类似)的设定,就是所有人将其在不动产有建筑物或其他工作物的用益权能归由他人支配;抵押权的设定,就是所有人将其不动产的价值权能,在抵押权担保债权数额范围内,归由债权人(抵押权人)支配,债务人不履行债务时,抵押权人就能实现目标物的交换价值,即换价拍卖(参照民法第条。注:对应《民法典》第条第款第句)。[]

谢在全:担保物权以优先支配担保标的之交换价值为其主要内容,为使债权优先受偿,对担保标的具有处分换价之权能,学说上则对担保物权之上述特质,谓之价值权性。[]

席志国:所有权在物权中居于核心地位,其他物权(限制物权)均系从所有权中引导出来的权利。换言之,限制物权乃是自所有权的权能中分离出来的权利,是所有人将其所有权的部分权能于一定期间内、一定条件下让渡给限制物权人享有所形成的权利。[]

从上述学者的论述中,我们可以总结出设定限制物权的本质,其实也就是设定权利负担的本质。一切限制物权,都是从所有权中分离出来的。崔建远老师把所有权与限制物权的关系,形象地称为“母权”与“子权”。[]建设用地使用权就像是从土地所有权上掉下来的一块肉,这块肉本来是在所有权的用益权能部分,所以我们把建设用地使用权归入用益物权。我前面举例的大蛋糕和小蛋糕,布洛克斯的碎片比喻,都是想表达这个意思。此处的内容,我觉得有必要结合物权客体与处分客体的内容来帮助理解。

(二)处分客体与物权客体是两个概念

根据《民法典》第条的规定,物权的客体原则上是物,法律另有规定时可以是权利。但是,根据金可可老师对德国民法学说的梳理,物权概念的构造包括三个要素,即绝对权、支配权和有体物。[]所以我前面才没有把权利质权纳入限制物权的范畴,因为权利质权的客体是债权、股权等财产权,而不是有体物。当然,金老师在课堂上把权利抵押权也算作准物权,这一点我觉得没有必要。根据《民法典》第条第款第项,建设用地使用权可以抵押。金老师认为,这个抵押权的客体是建设用地使用权,而不是物,所以这种权利抵押权不是物权。个人认为,如果追根溯源,权利抵押权还是和有体物能搭上边的,因为权利抵押权是从建设用地使用权中分离出来的,建设用地使用权是从所有权中分离出来的,而所有权的客体是物。这不像债权质权等权利质权那样,即使追根溯源,和有体物也扯不上关系。所以,把权利抵押权算作物权,应该不难接受。这也符合席志国老师那番话,也就是其他物权都是从所有权中引导(分离)出来的。处分客体,则是指处分行为所作用的对象,也就是某个特定的既存权利,而不是物,这一点前面也提到了,就不再多说。

既然物权客体和处分客体不一样,那物权客体特定(也叫一物一权)与处分客体特定也就是两个虽然有关联,但是内容不同的原则。[]物权客体特定是说,一个物权只能存在于一个特定的物上。如果一个东西都不满足物的要素,比如房间里的一面墙,那这个东西上面就不存在物权。处分客体特定是说,一个处分行为只能处分一个特定的既存权利。比如,我要转让十枚硬币的所有权,在法律上就必须有十个对应的处分行为。如果限定在物权行为,处分客体特定的内容就是,一个物权行为只能处分一个既存物权。如此一来,处分客体特定原则和物权客体特定原则就联系上了。[]也就是,一个物权行为只能处分一个既存的物权,而一个物权只能存在于特定的一物之上(物权行为——物权——物)。

(三)设定权利质权是准物权行为

回到设定权利质权的问题,债权、股权、专利权等财产权也是具有交换价值的,所以它们也有价值权能。设定权利质权,就是把这些财产权中的价值权能分离出来,给某人而形成的新权利(准物权)。所以,债权、股权、专利权等财产权是大蛋糕(处分行为的对象),债权质权、股权质权等权利质权则是小蛋糕(或者比喻为债权等权利的碎片)。这种切蛋糕的比喻,是我自己瞎编的,希望能够帮助大家理解设定权利负担的本质,不过既然布洛克斯也有类似的比喻,那应该没问题。我反复地就这个问题举例子,会显得有点啰嗦,但还是希望大家掌握得牢固一点比较好。

总结一下,物权行为的客体是既存物权,物权的客体是物,权利质权的客体,和物不沾边,所以不是物权行为。即使不谈权利客体,单从物权行为与准物权行为的概念去推理,设定权利质权也属于准物权行为。以设定债权质权为例,它的本质是将债权的价值权能分离出来,让与某人而形成一项新权利,所以这个处分的客体很明显是债权。根据前述定义,处分物权的行为才是物权行为,处分债权的行为是准物权行为,所以设定债权质权是准物权行为。但还是需要强调一下,更重要的概念是“处分行为”本身。这里的讨论,更多是希望读者能够学会区分“被处分的财产权”和“因处分行为生效而发生的财产权”,而不仅仅是玩文字游戏。

四、我国立法及司法中和处分行为有关的一些问题

大家看到这篇文章的时候,《民法典》及其司法解释已经生效了,但是我写这篇文章的时候,司法解释还没有出现在最高法院的官网。如果承认负担行为和处分行为的区分,我们应该怎样去理解《民法典》中的一些和物权行为有关的条文,这是我接下来要说的第一个问题。本来还想谈一谈新的司法解释中和物权行为有关的概念,但考虑到时间和精力有限,只能等到本系列的下一篇文章中再谈。第二个问题是,最高法院最迟从年开始,到现在在各种场合(主要是在判例中)多次承认负担行为与处分行为的区分,地方法院更是不用多说,而我们的民法教科书对最高法院的这些判例却基本没有提及,这在世界范围内可能都是罕见的现象。[]各位可以感受一下,是不是真的像自己手上民法教科书里写的那样,中国民法上不存在独立的物权行为。第三个问题,司法机关在术语使用上问题也很多,甚至错误地理解和使用了和处分行为有关的概念。正在阅读本文的各位,未来可能供职于全国人大委员会法工委、最高人民法院及“五院四系”,希望滥用术语问题的改善从你们开始。

(一)民法典中关于物权行为的术语使用问题

《民法典》第条第款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”需要注意的是“设立”和“转让”这两个词。权利设立(设定、创设)是指基于法律行为使权利产生,权利转让(让与、出让)是指基于法律行为使权利移转。[]法律行为是法律事实,权利产生、移转是法律效果,法律事实一旦满足构成要件,即直接产生法律效果。打个比方,假设有一面镜子,把意思表示放在镜子前面,镜中的影像就是法效果。也就是说,意思表示的内容是什么,对应法效果就是什么样的。其次,法律行为生效与法效果产生虽有逻辑上的先后顺序,但在现实世界中却是同一时间发生的,没有先后之别。可以说,设立和转让这两个词,是自带的,天然就是和法律行为绑定的。张谷老师之前专门做过一个讲座,题目就是转让和移转,虽然我没机会听,但是结合张老师之前关于物权变动的讲座,他应该也是这个意思。移转通常有两种用法,第一种是指让权利人由变更为的法律行为(=转让=让与=出让),第二种是指权利人变更的法效果。权利人由变更为,可能是由法律行为引发的法效果(基于法律行为=意定),也可能是由法律行为以外的法律事实引发的法效果(基于其他法律事实=基于法律规定=法定)。只有基于法律行为的不动产物权移转,才有资格用“转让(=让与=出让)”这个词;只有基于法律行为的不动产物权产生,才有资格用“设立(=设定=创设)”这个词。

其实,根据我国民法通说,《民法典》第条第款规定的就是“基于法律行为而生的不动产物权变动”,所以该条款中的变更和消灭也是指基于法律行为而生的不动产物权(内容)变更和消灭。变更是没有什么专属于法律行为的术语了,但是基于法律行为而消灭一项权利,还是有专属术语的,比如朱庆育和陈卫佐老师将其翻译为废止,布洛克斯民总的译者张艳前辈将其翻译为取消。[]比较常见的还有抛弃和放弃,民法典使用的表达“基于法律行为而消灭物权”的术语就是“放弃”,比如放弃抵押权、动产质权等(《民法典》第条第款第句和第条第句)。

不过,“转让”和“让与”在语法上还是存在一点区别的。比较常见的情形是,在表达使权利移转的处分行为时,“让与”等于“转让给”,这可能是因为“与”本来就有“给”的意思。此时“让”是一个独立的动词,“与”只是介词。[]例如,甲将其房屋所有权让与乙,也可以说成,甲将其房屋所有权转让给乙。[]转让后面通常接“处分客体”,但是让与后面可以接“受让人”或“处分客体”。[]其次,“让与”这个词还可能对应日文汉字“譲渡(让渡)”,它就是作为一个整体概念而存在的。在这种情况下,“与”字就不是介词了。作为整体概念的“让与”可能是动词,也可能是名词。比如,中国台湾省“民法”第条第项有“债权人得将债权让与于第三人”的表述,这就是当动词用。[]如果只是描述基于处分行为而使权利移转的法律现象,“让与”就是作为一个名词来使用的,比如“债权让与”等于“债权转让”、“股权让与”等于“股权转让”。[]这种作为整体概念的“让与”和“转让/出让”在语法上就没有区别了。

需要说明的是,无论是否承认处分行为独立性,这里的术语都是作如此理解。比如江平老师主编的《民法学》的物权法部分是刘保玉老师写的。从刘老师关于物权变动的表述看,他是没有按物权行为独立性来写教材的。有个办法可以快速判断一个学者是不是支持物权行为独立性,那就是“基于买卖、赠与等合同的物权变动=不支持物权行为独立性”。因为一旦承认物权行为独立性,引发物权变动的法律行为就只可能是物权行为,而不能是买卖、赠与等负担行为(债权行为),“基于法律行为的物权变动=基于物权行为的物权变动”。但刘老师同时也指出:“但严格来说,物权的发生或产生与物权的设立或设定,在词语含义及所适用的场合方面还是有一定差别的。基于法律行为或事实行为、双方行为或单方行为而使某一物权与特定主体相结合,均可称为物权的发生、产生;而物权的设立或设定,通常限于指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设物权(主要是他物权)的情况,其含义较为狭窄。”[]

如果承认分离原则,就更是如此了。比如,张双根老师在其《论股权让与的意思主义构成》一文的注释中提到:“就股权让与,现行法与学界基本使用‘股权转让’一语。《公司法》第三章虽以‘股权转让’为章名,却将股权继承亦纳入其中,此“转让”概念实难以指称“基于法律行为方式的股权移转”。为配合主题与立场计,本文标题采用‘股权让与’概念,正文在行文时为兼顾用语习惯,在同等含义上亦混用‘股权转让’。”[]张老师的意思是,让与和转让本应是同义词,都是指基于法律行为的股权移转,但《公司法》的立法者却把股权继承纳入股权转让的范畴,那就不能认为这个转让是法律行为了。而张老师的题目涉及股权变动模式,只有在基于法律行为的股权移转场合才有意义,所以张老师的采用了“股权让与”概念,即使文中出现“股权转让”,也是在“基于法律行为的股权移转”的意义上使用这个概念。

至此,总结一下上面的术语含义:.基于法律行为的权利产生=设定=设立=创设;

.基于法律行为的权利移转=转让=让与=出让;.基于法律行为的权利消灭=废止=取消=抛弃。[]

接下来让我们看看《民法典》中存在的乱用术语的问题(这其实是《物权法》起草者的问题),正好巩固一下前面的内容,学以致用。

《民法典》第条规定:“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”法院、仲裁机构的法律文书以及政府的征收决定,这些是法律行为吗?不是。所以不能用“设立”、“转让”这些和法律行为绑定的术语。

《民法典》第条规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”这个法条有两个问题,第一个问题大家应该可以一眼看出来了。“设立”物权是法律行为(处分行为),不能用在基于事实行为的物权变动场合。第二个问题是,发生效力(也就是我们说的生效)一般只也用在法律行为场合,即使扩展到整个法律事实,物权的产生或消灭是法效果(而非法律事实),“生效”一词用在这里也不合适。[]《民法典》第条甚至出现了“物权生效”的说法。大家不要觉得这是吹毛求疵,不要觉得仔细体会一下,其实也不难理解立法者的意思。可以说,正是因为很多人不在意这些细节,才导致了我们的法律中出现了这些奇奇怪怪的文字。

再就是《民法典》第条,抵押权不存在转让的问题,因为抵押权的移转是随着主债权的移转而自动跟过去的(法定移转),不需要有转让抵押权的合意,也就是和法律行为无关。当然,这需要结合《民法典》第条来理解。根据这一条,债权人让与债权,受让人取得债权时还会取得该债权上的从权利,比如抵押权、质权。并且,受让人取得不动产抵押权不需要办理登记,取得动产质权不需要取得占有。很明显,这不是基于法律行为的物权变动,否则就和《民法典》第条第以及第条冲突了。因此,《民法典》第条第句应修改为:“债权转让的,担保该债权的抵押权一并移转,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

民法典中这样的问题还有不少,也就是没有考虑到有些术语已经和法律行为绑定,最好不要乱用。上面只是列举了其中的一小部分,至于其余的地方,相信大家在学习民法典及其司法解释的过程中会遇见的。

(二)最高法院在各种场合对物权行为独立性的承认

这个部分以展示为主,我只做一些辅助性的解释。相信大家看完之后,对我国民法教科书会有一个新的认识。

()奚晓明(被抓):在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话

就物权担保制度而言,在整合相关制度规则的基础上,广泛借鉴并融合了大陆法系和英美法系成功制度规则方面,立法者作出了巨大的努力,这一努力的成果,主要表现以下几个方面:第一,物权法第十五条规定的“原因行为和物权变动的区分原则”就是对德国物权行为理论进行分解,吸纳独立性,否定无因性,形成了契合中国国情的物权法规则,并在担保物权编中成为区分担保物权合同与担保物权变动的红线,从而实现法律关系清晰和保障交易安全之目的。[]

所谓“吸纳独立性,否定无因性”,也即承认物权行为的独立性,否定物权行为的无因性。担保物权合同,比如不动产抵押合同和动产质押合同,这些合同是负担行为(债权行为)。担保物权变动,比如设定不动产抵押权和设定动产质权,这些行为是处分行为(物权行为)。

()最高法院:王忠昌与吉粮集团大连运销总公司股权转让纠纷一案再审民事判决书

本院认为,《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”根据前述规定,无权处分的合同并不当然无效,此类合同只要系双方真实意思表示,其买卖合同的债权行为即为有效,但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态,在经权利人追认或事后取得处分权时,物权行为生效。[]

很显然,最高法院认为,买卖合同是债权行为,根据《买卖合同司法解释》第条的规定,买卖合同的生效不需要出卖人有处分权。移转所有权是物权行为,根据《合同法》第条的规定,物权行为以处分人有处分权为生效要件。也即,让与人无处分权时,物权行为效力未定。也就是说,最高法院把《合同法》第条的合同理解为双方处分行为(处分合同)。

()最高法院:河南金石联科工程技术有限公司、中国建设银行股份有限公司周口分行保证合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

至于动产抵押权是否存在的问题,人民法院在判断时应当按照物权法定原则,尊重物权行为的独立性,并以探求当事人真实意思为解释方式,而不能仅仅依据合同履行的外观状态以及文义表象以自己的意思任意解释……第二,物权行为具有独立性,设立物权需要有明确的物权合意,本案在双方当事人欠缺设立动产抵押权的物权合意的情况下,不宜忽略物权行为的独立性而径直认定设立了抵押权。[]

()最高法院:交通银行股份有限公司陕西省分行、王盼申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

认定合同无效应严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形进行判断。交行陕西分行主张应根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定认定《商品房买卖合同》无效,但《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,该条款所规范的是物权行为,并不能直接否定合同效力,故交行陕西分行据此主张《商品房买卖合同》无效不能成立。[]

最高法院认为,《物权法》第条第款的“转让”是物权行为,而非债权合同。因此,未经抵押权人同意的买卖抵押物等债权合同并不因法定的处分禁止而无效。其实,在最高法院的司法解释和法律文书中,转让合同一直以来都是指买卖等债权合同,比如《物权法解释(一)》第条、《物权编解释(一)》第条及《民法典担保制度解释》第条中的“转让合同”。

()最高法院:中国科学院软件研究所、中科软件集团有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷二审民事判决书

根据《中华人民共和国物权法》第十五条和第二十三条规定之精神,负担行为和处分行为应予区分。负担行为是指使一方当事人向另一方当事人承担为或不为一定行为义务的法律行为,其为一方所设定的是某种给付义务即产生某种债务关系,对方当事人相应享有给付请求权。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为,如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。负担行为和处分行为的区分,有助于更好地区分合同的订立行为和履行行为,并在此基础上正确界分合同效力与违约责任。本院认为,适用年修订前的《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定,亦应当区分负担行为与处分行为。股份有限公司发起人与他人订立合同转让其股份,属负担行为,其后果为产生交付股份这一给付义务。发起人履行合同将股票交付给买受人,或者在股份登记机关将股份过户登记于买受人名下的行为,属处分行为,亦系合同的履行行为,其后果为发生权利变动。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款所规定的“不得转让”,限制的是处分行为,而不及于转让股份的负担行为。也就是说,违反该条规定的法律后果是股份的所有权不能转移,而不是股份转让合同无效。[]

本案中,最高法院认为,不仅民法上存在负担行为与处分行为的区分(《物权法》第条和第条),公司法上也应承认这种区分。而且,最高法院还准确界定了处分行为的内涵及外延,实属难得。其还将《公司法》第条第款的“不得转让”解释为法定的让与禁止,也值得肯定。不过,最高法院认为股票交付或过户登记属于股权转让(处分行为),这是错的,后面对这个问题有一些解释。并且,如果股权让与采意思主义,股权让与合意一旦达成,股权就移转了,股权让与合意本身即为处分行为。

()最高法院民二庭:最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用

尽管我国民法通说并未完全接受德国法上的物权行为独立性和无因性理论,但是已经接受了处分行为与负担行为的概念。《物权法》第条明确地表明我国立法已经接受“区分物权变动的原因与结果”的原则;因此,在解释《合同法》第条与第条的关系时,应特别注意区分负担行为与处分行为。特别需要指出的是,我国学界否定物权行为理论是从否定其无因性开始的,进而连独立性也否定掉了,殊不知物权行为独立于债权行为而存在是区分对世权与对人权的逻辑使然,而物权行为的无因性却仅仅是立法政策的选择,而与逻辑无关。我们应当将《合同法》第条作如下限缩解释:《合同法》第条规定中“处分”和“合同”,仅指处分行为即标的物之物权的转移变更,而不包括负担行为即处分合同在内。[]

最高法院民二庭认为,解释《合同法》第条的时候应该区分负担行为和处分行为,该条中的“处分”和“合同”都是处分行为,而不是负担行为。不过其将负担行为称为“处分合同”,不太妥当。因为,传统民法上将双方处分行为称为处分契约,在中国大陆,合同和契约基本是同义词,所以用处分合同指双方处分行为更好。此外,值得一提的是,我国民法教科书中虽然普遍涉及负担行为和处分行为的区分,但似乎不能据此认为分离原则已经被我国民法学界普遍接受。毕竟大多数学者是在教科书中介绍分离原则(独立性)和抽象原则(无因性),然后对这些内容表示否定。

(三)司法机关对物权行为有关概念的误解

各级法院对物权行为有关概念的最常见的误解有三:

.认为交付标的物或办理不动产登记本身就是物权行为(处分行为),本部分的第一个和第二个判决,都是在聊这个问题。

.对负担行为和处分行为的概念存在误解,或者根本不知道这两个概念是什么意思,直接套用,结果搞错了。本部分的第三个判决可以体现这个问题。

.由于相当长的时间内,立法和司法的主流都是不承认分离原则,导致法官在术语的使用习惯上很难改正,比如无权处分和买卖合同是两个行为,但有些承认分离原则的法律文书中会把出卖人无处分权的买卖合同称为“无权处分合同”。

()焦作市中院:上诉人刘体斌与被上诉人程天福房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”这里所说的“房地产转让”显然指的是房地产的转移占有即交付行为,因此,该法第三十七条第(六)项规定不准转让的应当是房屋的所有权,即物权。而合同所确立的是债权,其与物权是截然不同的:债权行为是指直接引起债权债务关系成立、变更或消灭的契约行为,而物权行为则是指直接引起物权取得、变更或消灭的交付、过户等行为。即使双方当事人订立的是以转移所有权为目的的买卖合同,但因订立合同行为本身不能直接导致所有权的转移,因此不属于物权行为,动产的交付和不动产的过户登记行为,才是直接引起物权转移的法律事实,才是物权行为。对于房屋买卖而言,存在着相互衔接却又显然不同的两个阶段:第一阶段是债权行为即订立契约阶段,其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生;第二阶段是物权行为即房屋的交付与过户登记阶段,其后果是引起房屋所有权的转移。第一阶段的债权行为即订立契约行为显然只能由《中华人民共和国合同法》予以规范,《中华人民共和国城市房地产管理法》只是规范物权行为的,并不能规范债权行为。一审判决依据仅仅规范物权行为的法律判定债权行为无效,是很不妥当的。[]

首先,焦作市中院认为,房地产转让是指移转房地产的占有,也称交付。这个观点一半是对的,一半是错的。前面已经提到了,转让房屋,其实是指转让房地产的所有权。判决中也说了,“不准转让的应当是房地产的所有权”。而占有,并非所有权,移转占有自然应该和移转所有权区别开来,后者才是物权行为。对的一半则是移转占有也叫交付,这个没有问题。需要注意的是,现实交付和观念交付虽然都有“交付”两个字,但是只有现实交付指(直接)占有的移转。如果一开始就认为交付包括现实交付和观念交付,这对大家的学习来说不是一件好事。观念交付这个词最好用“交付的替代”来取代,比如《民法典》第条就采用了“代替交付”的表述。打个比方,皇后死了,皇帝思念成疾,纳了一个和皇后长得很像的女子,这个悲惨的女子就是皇后的替代品,但替代品毕竟不是原物。观念交付和现实交付就是这样的关系,在所有权让与等特定的事情上,观念交付可以部分替代现实交付的作用,但我们必须认识到,观念交付终究只是个替代品,本质上和现实交付不同。

其次,焦作市中院认为,不动产登记是物权行为。严格来说,这也是错的。关于物权行为的成立要件,有两种观点。一种认为,物权行为的一般成立要件是意思表示,在单方行为是一个意思表示,在双方行为(合同、合意、契约)是两个对立一致的意思表示。除此之外,物权行为没有其他的成立要件。另一种观点认为,物权行为的成立要件,除意思表示外,原则上还有公示。个人认为,第一种观点是更好的,不过目前学界尚未达成一致,暂且不管这件事。我们把两种观点都看看。根据第一种观点,在转让所有权的情形,物权行为=移转(转让)所有权的合意(对立一致的意思表示)。所以,不动产登记肯定不是物权行为。但即使根据第二种观点,仅有不动产登记本身也不足以构成物权行为,法律行为的核心或本质始终是意思表示,这是没有争议的。那物权合意怎么体现呢?申请登记。比如,甲和乙买卖房屋,要想成功办理房屋所有权的移转登记,必须由双方共同申请,并填写登记申请书(《不动产登记暂行条例》第条、第条第款第项)。填这个申请表的行为,能不能体现出双方有移转所有权的意思?或者说,能不能解释双方达成了移转所有权的合意?应该是可以的。我最近看有关韩国物权法的著作,韩国民法上就是这么解释出物权行为独立性的。[]葛云松老师和金可可老师也有类似的表述。[]

那么,申请登记的行为就是物权行为了吗?也不是。在登记申请表上写字,申请登记机构为其办理所有权的移转登记,这是一个生活事实,但是这个生活事实被物权行为的构成要件提取以后,精神(法律)世界就产生了物权合意这样的一个法律事实。这就告诉我们,凡是你看得见,摸得着的东西,都不是法律事实,更不可能是权利。法律事实你可以通过大脑去感知,但现实中的确不存在。比如,有一张纸,纸上写着买卖合同以及买卖合同的内容。这张纸是法律上的买卖合同吗?不是。这张纸只是买卖合同的载体,可以通过这张纸解释出以及证明双方之间存在一个买卖合同(法律事实),但这张纸(合同书)本身不是买卖合同。

()烟台市中院:林卫松、黄贤成确认合同无效纠纷二审民事判决书

买卖合同生效不能导致房屋所有权的转移,订立合同的行为是债权行为。不动产的过户登记和抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。由于债权的相对性,不能对抗合同以外的第三人,而所有权和担保物权的对世权,可以对抗合同以外的第三人。黄贤成以其所有的房屋与林卫松签订房屋买卖合同,其后黄贤成又与张庆波签订借款抵押合同,将此房屋作为借款合同担保,并在栖霞市房管局办理了抵押登记。林卫松与黄贤成房屋买卖合同,因未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为,不能产生房屋产权过户登记的物权行为,因此不能产生房屋产权由出卖人黄贤成转移给买受人林卫松的法律效果。黄贤成与张庆波不仅签订了借款抵押合同,并且到房管部门办理了抵押登记,履行了物权行为,因而双方设置的担保物权,符合物权变动的公示、公信原则,应为有效。[]

关于交付和登记是不是物权行为的问题,上面已经提到了,那就谈一谈这个判决中其他的表述上的瑕疵。比如“产生物权行为”和“履行物权行为”,都是错误的表述。“产生物权”是可以说的,但是物权行为应该和表示“做”的词搭配,比如“实施”、“作成”、“为”等。其次,物权行为是不需要履行的,因为履行后面接义务,物权行为不会产生义务。我们平时会说履行合同,这是履行(债权)合同所生义务的简称。那判决中的“履行了物权行为”应该怎么表达比较好?完整的表述应该是“履行了基于抵押合同产生的设定抵押权的义务”。

()南阳市宛城区法院:胡俊华与潘文雅、南阳顺阳饮品有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书

而民法上的“处分行为”是指发生债法上给付义务效果的财产行为,“负担行为”是指直接发生财产权转移或者消灭效果的行为。即“处分行为”为债权行为,而“负担行为”为物权行为,“处分行为”是“负担行为”的前提和原因。合同法第五十一条、第一百三十二条所规定的“处分”就其性质来看,明显是债权行为性质的“处分行为”,而不包括物权性质的“负担行为”。[]

这个就错的太明显了,而且还不是笔误,执笔之人似乎自信满满。我觉得大家看完前面的内容,这个就不需要我多说了。不过,这绝不是孤例,还有一些错得一模一样的判决书,考虑到本文篇幅的问题,就列举了。

()湖北省高院:向冰洋与陈松柏、肖红军确认合同无效纠纷二审民事判决书

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定:当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。该条款将无权处分合同效力与无权处分行为效力作区分处理,无权处分行为发生后,是否事后追认及是否构成善意取得均仅对无权处分行为效力产生影响,而对无权处分合同效力不具影响,无权处分合同应为合法有效。[]

如果不改变“合同=债权合同”的习惯性表述,就会继续出现更多类似的表述。一方面说要区分无权处分和买卖合同,另一方面又把出卖人无处分权的买卖合同称为“无权处分合同”,会显得十分矛盾,让法律概念丧失准确性。朱庆育老师曾经在一次讲座中提到,如果不区分负担行为和处分行为还好。一旦承认了分离原则,“出卖人无权处分”这种说法就是错误的。出卖人是买卖合同的当事人,买卖合同是负担行为,而无权处分是处分行为,所以出卖人不可能无权处分。准确的说法是“出卖人出卖他人之物”以及“处分人无权处分”。我们平时尽可能要按照这种标准要求自己,才能慢慢摆脱习惯的力量以及环境的影响。

五、结语

考虑到本文是写给法学新生看的,写太长没人看,本来预计只写五千字,没想到写了一万八。当然,直接复制了不少著作、论文和判例,也是字数猛增的重要原因。不管怎么样,总算是写完了。稍微做个总结,就结束这次的闲谈吧。

要想搞清楚处分行为的概念,必须精确掌握那四类行为,以及处分客体是既存的权利。物权行为的概念建立在处分行为的概念上,初学者不要直接去看物权行为的定义,教科书上多半没有强调要从处分的角度去观察物权行为。如此一来,大多数人没法准确理解设定抵押权其实是在处分既存的所有权或建设用地使用权,会以为设定抵押权,这个处分行为的对象就是抵押权。

物权行为和准物权行为的区分,就看处分的对象是物权还是其他权利。而设定权利质权这个处分行为的对象是债权、股权以及知识产权中的财产权等物权以外的权利,所以不是物权行为,而是准物权行为。

立法和司法中滥用术语的情况比较严重,我们自己在学习的时候一定要注意,不要被立法者和最高法院的错误表述给误导了。而且,你们是未来的立法者和最高法院法官,希望以后修订法律和司法解释时不要再这样乱来了。

[] 朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社年版,第页。

[] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社年版,第页。

[] 陈卫佐:《处分行为理论之正本清源》,载《政治与法律》年第期,第页。

[] 交付,也即直接占有的移转,德国及我国民法通说均认为其是事实行为,我国台湾省则以法律行为说为通说。这与“所有权的转让是否属于法律行为”是两个问题。有趣的是,我国学者编写的教科书中,一般会在“物权变动”一章中表示交付是事实行为,但到了“占有”一章,基本上又都认为占有的移转以意思表示为要件,这就是法律行为说了。为什么会出现这种情况?我猜这是我国大陆学者不加思考地抄台湾省著作的后果,即使是极富盛名的刘家安著《物权法论》也是如此。需要说明的是,作为特殊情形的德国民法典第条第款不在讨论之列。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社年版,第页;王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社年版,第页。刘家安:《物权法论》(第二版),中国政法大学出版社年版,第页。

[] 处分权能和价值(变价)权能也可能是一回事,这个没有考据过,但是不太重要。

[] 其实首要是要解释当事人的意思。当事人很可能是想要设定“质权”,只是说成了“留置权”。在这个意义上,当事人的确有可能因此设定意定物权,只不过它是“质权”,而不是“法定物权——留置权”。也即,留置权本身当然没有因此“变成”意定物权。但这个例子本身,并非没有可能存在“意定物权——动产质权”,这种区分也未必没有意义。例如,假设有人认为法定物权一律不可以善意取得(这个观点本身可争议),那这个例子中,如果认为当事人是要设定意定物权,只是名字没说对,那即使否定法定物权可以善意取得的人,也要承认这时候可以适用善意取得。

[] “自然目的意思”其实有些模糊,我们可以理解为这里不涉及“效果意思”这种严格的概念。

[] 陈聪富:《民法总则》(第三版),元照出版有限公司年版,第页。

[] 王泽鉴:《民法总则》(最新版),北京大学出版社年版,第页。我国台湾地区的繁体版已经更新到年版,只不过大陆最新版仍为年版,所以此处的简体版也标注为最新版。

[] 当然,二位老师直接引用了德国民法上的概念,所以说到底,处分行为这种舶来品还是要先看源头,也就是德国人怎么写。

[] [德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,杨大可校,冯楚奇补译,中国人民大学出版社年版,第页。

[] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社年版,第页。

[] [德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社年版,第页。

[] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社年版,第页。

[] [德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼、张姝译,法律出版社年版,第页。

[] [德]哈里·韦斯特曼著、哈尔姆·彼得·韦斯特曼修订:《德国民法基本概念》(第版)(增订版),张定军、葛平亮、唐晓琳译,中国人民大学出版社年版,第页。

[] 王泽鉴:《民法总则》(最新版),北京大学出版社年版,第页。

[] 经李昊老师提醒,此处本来写的是广义的权利变更。广义的权利变更应该是包括客体变更的,但如前所述,物的变更属于事实上的处分,和作为法律行为的处分行为无关。

[]孙宪忠:《中国物权法总论》(第四版),法律出版社年版,第页。

[] 行使形成权及合意变更、解除合同等法律行为会导致广义之债的变更和消灭,从而狭义之债也变更或消灭,但这些行为统称为形成行为或许更好。这样做的理由参见陈元鑫:《论租期更新》,载天同诉讼圈“民商辛说”栏目年月日,

[] 孙宪忠:《中国物权法总论》(第四版),法律出版社年版,第页。

[] 孙老师这本书对中国民法学的贡献极大,各位在牢固掌握处分行为理论之后,还是应该读一读。

[] 德国当代教材多半是不太出现“准物权”的提法了(历史上不清楚)。所以(至少在当代)它更多是一个汉语中的术语问题,目前看到的大多数提法来自「台湾」(甚至日本似乎都看不到,比如我妻荣等人的教材里似乎就没有准物权概念了)。总的倾向是,物权与准物权的概念区分,实践意义较小,以后或许应该尽可能弱化这种区分。类似地,和“物权行为”相比,更重要的概念是“处分行为”。至于“物权行为”这个小概念,很可能是日本、我国台湾省在继受过程中产生的变异。本身没有单独命名的必要性。(陈卫佐的文章也是类似意思)。德语里虽然有「 ü?(物的处分行为)」、「 ?(物的“法律”行为)」的提法,但似乎并不严格按照「被处分的客体」来命名。至于名词演变,也许只有考据意义,对法律适用来说,最主要的还是处分行为。在这个意义上,设定权利质权,知道它)是处分行为,)处分对象(客体)是那个既存权利,就够了。至于是不是叫物权行为,其实无所谓。在德国上,以物权为客体的处分行为与其他处分行为区分的实益似乎在于前者适用公示原则,后者则否。但是中国民法典上物权行为或物权变动并未全部采公示原则,如动产抵押权、地役权的设立,无须公示。所以,物权行为与准物权行为区分的实益也就很微弱了。[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社年版,第页。

[] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社年版,第页。

[] [德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,杨大可校,冯楚奇补译,中国人民大学出版社年版,第页。

[] 陈自强:《契约之成立与生效》(第四版),元照出版有限公司年版,第-页。

[] 谢在全:《民法物权论》(修订七版)(下册),新学林出版股份有限公司年版,第页

[] 席志国:《论德国民法上的所有人占有人关系——兼评我国《民法典》第-条之规定》,载《比较法研究》年第期,第页。

[] 崔建远:《物权法》(第四版),中国人民大学出版社年版,第页。

[] 需要说明的是,一直以来至少存在三种观点。第一种观点认为,只有所有权的客体是物,其他物权的客体是所有权或建设用地使用权等物权。比如在王泽鉴老师民总第页的图中,所有权的客体是物,抵押权的客体是土地所有权。第二种观点认为,物权的客体原则上是物,法律另有规定时可以是权利。比如《民法典》第条。第三种观点认为,物权的客体只能是(有体)物,不存在例外。比如金可可老师这篇论文。这倒不是纯粹的学理上的争议。如果认为动产质权的客体是物本身,那么会有一个后果:所有权人可以不经质权人同意抛弃所有权。因为即使抛弃所有权,质权还是可以存在于“无主物”上。如果认为动产质权的客体是动产所有权,所有权人抛弃动产所有权,会导致动产质权消灭,所以须经质权人的同意。金可可:《债权物权区分说的构成要素》,载《法学研究》年第期,第页;王泽鉴:《民法总则》(最新版),北京大学出版社年版,第页。

[] 也有学者在“排他效力”的意义上用“一物一权”这个词。所谓排他效力,就是中国大陆教科书上比较常见的说法——一个物上不能存在两个所有权。参见[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,齐乃宽、李康民审校,法律出版社年版,第页。

[] 经李昊老师提醒,此处称为“效力传递原理”。

[] 标志性的案件是最高人民法院()民一终字第号民事判决书(即大名鼎鼎的年重庆索特公司案)。这方面的梳理,黄泷一博士已经做过了,请自行查阅。我列举的判例很多是黄文没有提及的,因为年后最高法院又多次在判例中承认物权行为独立性。参见黄泷一:《负担行为与处分行为区分的实务继受——以最高法院的司法解释和裁判文书为分析对象》,载《河北法学》年第期。

[] 占有的取得与丧失虽然借用了基于法律行为的权利变动的若干术语,但占有与权利毕竟是不同性质的东西,就算使用了“占有让与”这样的表达,也不意味着交付就是法律行为了。有兴趣的同学可以看看家安老师这篇论文,这里面还建议放弃“现实交付”与“观念交付”的概念,用“交付”和“交付的替代”来指称二者。所以我在后面提到,不要一开始就树立交付包括现实交付和观念交付的观念,这会给我们的学习带来很多困扰。毕竟交付和交付的替代在本质上是不同的东西,交付的替代也只是有限地替代交付,在诸如动产所有权善意取得和动产质权的设定(《民法典物权编司法解释(一)》第条第款)等场合,有些交付的替代方式可能并不适用。参见刘家安:《论动产所有权移转止中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构》,载《比较法研究》年第期,第页。

[] 个人建议不要用取消这个词。日本民法中,“取消”是我国民法上撤销的意思。虽说日本和我们没关系,但有些汉语词留着也好,以后对比时就可以直接说,“日本民法上的取消,就是撤销”,而不需要多说一句——这里的取消和处分行为里的消灭/废止无关。

[] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第七版),商务印书馆年版,第页。

[] 中国台湾省“民法”第条第项、第-条第项、第条第项、;《民法典》第条第款、第条第款。

[] 子曰:“苍梧娆娶妻而美,让与其兄。让则让矣,然非礼之让矣。”意思是,孔子说,苍梧娆娶了个很美的妻子,(他把她)让给了他的哥哥。让是让了,然而是不符合礼义的让。中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第七版),商务印书馆年版,第页;王国轩、王秀梅译注:《孔子家语》,中华书局年版,第页;《民法典》第条第款;中国台湾省“民法”第条第项及第项。

[] 相同用法还存在于中国台湾省“民法”第条第项。

[] 中国台湾省“民法”第条;《民法典》第条第款;张双根:《论股权让与的意思主义构成》,载《中外法学》年第期,第页。

[] 江平主编:《民法学》(第四版),中国政法大学出版社年版,第页。

[] 张双根:《论股权让与的意思主义构成》,载《中外法学》年第期,第页。

[] “设立”一词还需要说明的是,本文谈的是处分行为(主要是物权行为),设立肯定是限缩在“权利(物权)的设立”场合。至于其他事物的设立问题,和本文无关。所以,即使“设立”在其他场合可以与法律行为无关,对本文的前述结论也不产生影响。

[] 从语法上看,这里的生效不是指“事实行为”生效,而是指“设立、消灭物权”生效。

[] 奚晓明:《在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话》,载无讼案例,年月日访问。

[] 最高人民法院()最高法民再号民事判决书。

[] 最高人民法院()最高法民申号民事裁定书。|

[] 最高人民法院()最高法民申号民事裁定书。

[] 最高人民法院()民二终字第号民事判决书。

[] 奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,人民法院出版社年版,第-页。

[] 焦作市中级人民法院()焦民终字第号民事判决书。

[] 可能很多同学没有想到,韩国的判例承认物权行为独立性。再说一个有意思的现象。谢在全老师在其《民法物权论》早期版本中认为,瑞士和奥地利是不承认物权行为独立性的。但至迟在该书第五版中,谢老师已经把瑞士和奥地利算作承认物权行为独立性但否认无因性的国家。我国不少民法学者(如崔建远老师)借鉴了谢老师早期的表述,却未与时俱进。这导致很多教科书直到现在还把瑞士和奥地利归入债权形式主义的立法例。梁慧星和陈华彬老师合著的《物权法》从第六版起意识到了这一问题,把奥地利和瑞士算在物权行为有因性的立法例之中。根据该教科书的内容,二位老师应该是看到了(欧洲示范民法典草案)的注释里面提到奥地利和瑞士已经承认了物权行为独立性,所以作出了一些改动。但可惜的是,他们的表述还是有一些问题,我会在本系列的另外一篇文章里作更为详细的说明。崔吉子:《韩国物权法专题研究》,北京大学出版社年版,第-页;谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学年版,第页;梁慧星、陈华彬:《物权法》(第六版),法律出版社年版,第页;欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著,克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案(全译本)》(第八卷),梁慧星翻译顾问,朱文龙等译,法律出版社年版,第-页。

[] 葛云松:《物权行为理论研究》,载《中外法学》年第期,第页。

[] 烟台市中级人民法院()鲁民终号民事判决书。

[] 南阳市宛城区人民法院()豫民初号民事判决书。

[] 湖北省高级人民法院()鄂民二终字第号民事判决书。

房屋买卖合同网签备案全流程归纳(附月新规) 房屋买卖合同网签的含义

根据《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》(建房规〔〕号)附件——房屋网签备案业务操作规范:

房屋买卖合同网签备案,是买卖双方当事人,通过政府建立的房屋交易网签备案系统,在线签订房屋买卖合同,并进行备案的事项。是房屋交易的重要环节。

用户可根据备案号对合同进行查询。因此,网签备案可以让房地产交易更加透明化,防止“一房多卖”的情况发生。

房屋买卖合同网签的具体操作

根据住建部年月日发布的《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》(建房规〔〕号),可将房屋网签备案基本流程总结如下:

. 备案办理主体

新建商品房网签备案,由房地产开发企业办理。

存量房网签备案,通过房地产经纪机构成交的,由房地产经纪机构办理。

存量房网签备案,通过买卖双方当事人自行成交的,由双方当事人办理。

金融机构提供贷款的,宜由金融机构办理。

也就是说,新开发商品房和存量房(二手房),都是可以办理网签备案的。

. 备案办理机构

经网签备案系统注册的房地产开发企业、房地产经纪机构、金融机构等可通过市、县住房和城乡建设部门提供的网签备案端口办理,让当事人就近办理、当场办结。

买卖双方当事人自行成交存量房的,双方当事人可通过互联网或手机应用软件()登录网签备案系统,也可通过房地产交易中心等政务服务大厅窗口办理网签备案。

. 备案核验

()提交材料:新建商品房网签备案,需提交买受人身份证明。存量房网签备案,需提交买卖双方当事人身份证明。通过信息共享未获得房屋产权信息的,还需提交房屋权属证书。

()核验方式:通过信息共享等方式获取核验所需信息,完成交易主体和房源信息自动核验。

()办理时限:即时自动核验。

()核验要求:属于以下情形的,无法通过网签备案,也就不能获得合同备案编码。

买受人:属于失信被执行人;属于限制购买房屋的保障对象;属于实施限购城市(县)的限购对象;属于不具备购房资格的境外机构或个人;或属于其他依法依规限制购买情形。

出售人:出售人不属于房屋所有权人;或属于限制民事行为能力的自然人。

交易房屋:未取得预售许可或现售备案的新建商品房;属于按政策限制转让的房屋;不满足上市交易条件的政策性住房;存在抵押、查封等限制交易情形的房屋;或其他依法依规限制转让情形。

. 备案办理流程

第一步,录入合同。

房屋网签备案系统自动导入买卖双方当事人及房屋信息,当事人在线填写成交价格、付款方式、资金监管等合同其他基本信息,自动生成网签合同文本。

第二步,签章确认。

买卖双方当事人在打印出的网签合同上签章确认并将合同签章页上传至房屋网签备案系统。有条件的城市,可以采用电子签名(签章)技术,在网签备案系统中予以确认。

第三步,备案赋码。

核验通过的,完成网上签约即时备案,赋予合同备案编码。

第四步,网签备案信息载入楼盘表。

网签备案后,将合同备案编码、购房人基本信息、成交价格、付款方式、资金监管等房屋买卖合同网签备案信息载入楼盘表。

根据各地实际情况,各地房地产主管部门制定的房屋网签备案具体程序可能有所区别。

房屋买卖合同网签备案的效力

. 法律效果

()房屋买卖合同是否网签备案,不影响合同本身效力。

网签备案是房地产主管部门因市场管理需要而规定的公示程序,是否网签不影响双方签订的合同的效力。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:

当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

()房屋买卖合同网签不具备物权效力,房屋所有权并未移转。

在刘希波、邓杰再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院()最高法民申号]中,最高法认为:

从《中华人民共和国物权法》的规定看,物权公示原则为法律规定的基本原则。对不动产而言,其设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。

...商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台,规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为,商品房网签登记并不具有物权变动性质,而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施,商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。

()房屋买卖合同网签,尽管不具备物权效力,但可能作为法院裁判的依据。

在刘某诉赵某、王某房屋买卖合同纠纷案[()二中民终字第号]中,北京市法院结合一房二卖合同纠纷审理实际和目前的法律规定,确立了以下规则:

出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同,在合同均为有效的前提下,买受人均要求继续履行合同的,原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人:

()已经办理房屋所有权转移登记的;

()均未办理房屋所有权转移登记,已经实际合法占有房屋的;

()均未办理房屋所有权转移登记,又未合法占有房屋,应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素,公平合理地予以认定。

上述规则充分考虑了各项因素对于合同履行的影响力大小,作为一房二卖合同纠纷审理的指导依据,既具有正确性,也利于实现同案同判和司法统一。

. 实际效果

经网签备案的房屋买卖合同,可以作为当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。

在商品房预售交易中,买卖合同签订后网签备案是重要的程序之一。在网签备案完成后,房屋预告登记、抵押贷款等后续事宜方可进行。

从买方的角度,可以将网签备案作为一种风险防范措施。

对于一手房买卖,当然可以及时查询、催促网签备案,防止开发商“一房二卖”;对于存量房(即二手房)买卖,特别是要过较长时间再交房的二手房交易,买方应主动事先设置、并积极推动办理网签备案手续,一旦备案,卖方就难以再次出售了,买方风险会小很多。

商品房网签的查询方式

网签信息在各地住建部网站都可查。

拿北京楼盘网签查询举例,查询流程:

进入「北京市住房和城乡建设委员会」官网;

点击「房屋管理」;

点击「房地产交易」版块;显示各类项目信息公示(例如预售住宅项目类、现售住宅项目类)。

进入信息公示界面后,点进任一楼盘名称,可看到详细楼盘表,具体到门牌号房屋所处状态。

商品房网签备案相关规定

. 《中华人民共和国城市房地产管理法》(针对商品房预售)

第四十五条 商品房预售,应当符合下列条件:

(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

(二)持有建设工程规划许可证;

(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;

(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。

.《城市房地产开发经营管理条例》(针对商品房预售)

第二十六条 房地产开发企业预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证明。

房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。

.《城市商品房预售管理办法》(针对商品房预售)

第十条 商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。

开发企业应当自签约之日起日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。

房地产管理部门应当积极应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上登记备案。

商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。

.《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发〔〕号)

(七)进一步加强土地供应管理和商品房销售管理。

各地要综合考虑土地价格、价款缴纳、合同约定开发时限及企业闲置地情况等因素,合理确定土地供应方式和内容,探索土地出让综合评标方法。对拖欠土地价款、违反合同约定的单位和个人,要限制其参与土地出让活动。从严控制商品住房项目单宗土地出让面积。

要结合当地实际,合理确定商品住房项目预售许可的最低规模,不得分层、分单元办理预售许可。已取得预售许可的房地产开发企业,要在规定时间内一次性公开全部房源,严格按照申报价格,明码标价对外销售。进一步建立健全新建商品房、存量房交易合同网上备案制度,加大交易资金监管力度。

. 经国务院同意印发的《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》(建房〔〕号)点击查看全文

.《住房和城乡建设部关于提升房屋网签备案服务效能的意见》(建房规〔〕号)点击查看全文

. 《住房和城乡建设部办公厅关于印发全国房屋网签备案业务数据标准的通知》(建办房〔〕号)点击查看全文

附: 备案流程图

以下为住建部于附件提供的各类商品房网签备案流程图:

()新建商品房买卖合同网签备案业务流程

()存量房买卖合同网签备案业务流程

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规划资源部门行政收回闲置土地的程序和客观障碍

根据国土资源部令第号《闲置土地处置办法》第十四条第二款的规定,若不属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,闲置土地未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。

因此,原国土资源部门、现规划资源部门具有查处本行政区域内闲置土地的法定职权与职责,有权依法作出具体行政行为,收回闲置土地。该程序中相关行政部门应当注意实体与程序的合法性与合理性,避免由此引起行政复议或行政诉讼案件。此文,笔者基于行政部门的角度,从法律条款的基本规定出发,详细梳理行政收回闲置土地的相关程序,并结合相关案例总结实务中存在的客观障碍。

一、行政收回闲置土地的程序

行政机关作出具体行政行为应遵循合法、合理、程序正当等原则。主管部门通过行政行为收回闲置土地,一般会涉及调查、认定、公告、听证、下达决定等必要行政程序,主要环节详细梳理如下。

(一)发现涉嫌构成闲置土地,三十日内立案登记开展调查

规划资源部门主动发现土地闲置情况或在收到其他主体关于土地涉嫌构成闲置的投诉、举报或者查处申请后,应在三十日内立案登记并针对涉案土地开展调查。立案后应向国有建设用地使用权人有效送达《闲置土地调查通知书》,要求其在三十日内按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。同时,规划资源部门也应该主动履行闲置土地调查职责,可以采取询问当事人及其他证人,现场勘测、拍照、摄像,查阅、复制与被调查人有关的土地资料,要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明等方式进行尽职调查。

(二)根据调查结果依法认定是否构成闲置土地及闲置原因

规划资源部门应根据国有建设用地使用权人提供的相关资料和说明,结合主动获取的尽职调查结果,及时依法认定涉案土地(包含未开发或部分开发后停滞的土地)是否构成闲置土地。在涉案土地满足闲置土地认定条件的前提下,再分析论证导致闲置的原因,不同原因会面临不同的处置结果。

《闲置土地处置办法》第八条?明确规定了属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的具体情形。根据法条列举的情形可知,因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形应当是政府、政府有关部门的行为导致土地不具备客观动工开发的条件或不能动工建设,若符合该种情形,则规划资源部门应当根据实际情况与国有建设用地使用权人协商一致,选择延长动工开发期限,调整土地用途、规划条件,由政府安排临时使用,协议有偿收回国有建设用地使用权或置换土地等方式对闲置土地进行处置,而无权通过行政行为收回闲置土地。

关于闲置土地的认定及原因等具体内容可详阅本主题专栏的第一篇文章《土地闲置的认定及成因分析》。

(三)下达《闲置土地认定书》并通过门户网站等形式向社会公开

规划资源部门根据调查结果依法认定涉案土地构成闲置土地,且查清闲置原因后,无论是企业原因还是政府原因,亦或是二者共同原因,均应依法向国有建设用地使用权人有效送达《闲置土地认定书》,该《闲置土地认定书》须载明国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址,闲置土地的基本情况,认定土地闲置的事实、依据,闲置原因及认定结论等事项。同时,规划资源部门应当通过门户网站等形式主动向社会公开,直至该闲置土地处置完毕。

声明:

本文由德恒律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。

收回闲置土地的条件

收回闲置土地的条件

【典型意义】

企业以出让等有偿使用方式取得的国有土地使用权,依法应当予以保护。《中华人民共和国城市房地产管理法》对收回闲置土地的条件作了限制性规定,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为以及动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的,与因土地权利人原因造成土地闲置的法律后果不同。行政机关对此行使监管职责应当适当,作出处理决定前应当进行调查核实,认为系企业自身原因造成土地闲置的,应当提供证据证明其履行了调查核实义务。本案中,行政机关未尽调查核实义务即作出收回决定,侵害了企业的国有建设用地使用权。

【裁判文书】

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

()鲁行终号

上诉人(原审原告)青岛丰泰海洋生物科技有限公司。

法定代表人盛泰,董事长。

被上诉人(原审被告)即墨市国土资源局。

法定代表人李洪全,局长。

被上诉人(原审被告)即墨市人民政府。

法定代表人张军,市长。

上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司因诉被上诉人即墨市国土资源局(以下简称“即墨国土局”)、被上诉人即墨市人民政府土地行政收回及行政复议一案,不服即墨市人民法院()鲁行初号行政判决,在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭,于年月日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人蒋靖,被上诉人即墨国土局的委托代理人兰瑞俭、姜雷鸣,被上诉人即墨市人民政府的委托代理人高馥蕾,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明,年月日,原告青岛丰泰海洋生物科技有限公司与被告即墨国土局签订即墨《国有建设用地使用权出让合同》。双方约定,出让宗地编号为,面积平方米,位于即墨市高新技术产业区高新三路以南、高新四路以北,使用权出让期限为年,自交付土地之日起算起(年月日前交付)。合同第十六条约定,原告同意本合同项下宗地建设项目在年月日之前开工,在年月日之前竣工。原告不能按期开工,应提前日向被告提出延建申请,经被告同意延建的,其项目竣工时间相应顺延,但延建期限不得超过一年。第三十二条约定,原告造成土地闲置,闲置满一年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费,土地闲置满两年且未开工建设的,被告有权无偿收回国有建设用地使用权。合同签订后,被告依约交付了土地,但原告没有按照约定时间开工建设。年月日,被告向原告发出即土闲调字〔〕号《闲置土地调查通知书》,要求原告接受调查,提交证据材料。年月日,被告作出并送达即国土闲认字[]号《闲置土地认定书》,认定涉案土地为闲置土地,闲置原因为企业自身原因。同时作出即国土闲听告字[]号《闲置土地处置听证权利告知书》,告知原告有申请听证的权利。年月日,经即墨市人民政府即政地字〔〕号《关于市国土资源局收回国有建设用地使用权的批复》,即墨市人民政府同意被告收回原告对涉案国有建设用地的使用权。年月日,被告作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》,决定收回涉案国有建设用地的使用权。原告不服,向被告即墨市人民政府申请行政复议。即墨市人民政府经复议,作出即复决字[]第号《行政复议决定书》,维持了即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》。

原审法院认为,本案争议的焦点一、被告即墨国土局是否有权作出本案行政行为?《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定,土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用、土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给于警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《闲置土地处置办法》第四条规定,市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。上述规定可以看出,被告即墨国土局有权作出本案行政行为。争议的焦点二,被告作出的行政行为有无事实根据?本案被告作出行政行为前向原告发出调查通知,做了相应的调查,现场勘察照片等可以认定有事实根据。争议的焦点三、被告即墨国土局作出的收回土地使用权决定适用法律是否错误?原告认为,造成原告建设延迟的原因是由于被告无法按照承诺提供生产所需要的蒸汽负荷……等,这些都是由于政府及有关部门的行为造成的动工延迟,对于该情形,应当适用《闲置土地处置办法》第十二条、第十三条的规定。《闲置土地处置办法》第十二条、第十三条规定的是该处置办法第八条规定的七种情形,本案的事实不符合该七种情形之一。争议的焦点四、程序是否合法?被告即墨国土局在行政程序中,进行了调查、告知了原告相应的救济权利,程序合法。综上,本案被告即墨国土局作出的即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。被告即墨市人民政府的行政复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告青岛丰泰海洋生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费元由原告负担。

上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司上诉称,一、即墨国土局认定土地闲置原因是因企业自身原因没有提供任何证据。即墨国土局以及市政府在一审提供的证据中,没有任何关于土地闲置的事实证据和调查材料。即墨国土局没有调查询问当事人以及其他证人的笔录,也没有现场勘测、拍照、录像资料证明土地闲置,没有提供相关的土地资料。对于上诉人在土地上已经进行部分建设的事实置之不理,直接作出处理闲置的认定,并收回土地使用权,没有任何事实根据。即墨国土局虽然提供了闲置土地调查通知书,但并没有送达上诉人,上诉人也根本不知道其进行土地闲置调查。因此,上诉人没有得到陈述申辩的机会。即墨国土局做出土地闲置认定后,上诉人才得知国土局进行的土地闲置处置的行为,上诉人进行了申辩,并提起了行政复议,但两被上诉人都没有进行充分调查取证,坚持收回使用权的决定,该决定主要证据不足,应依法予以撤销。根据上诉人与即墨省级高新技术产业开发区管理委员会(以下简称“高新区管委会”)签订的项目投资协议书的约定,高新区管委会保证项目用地区域内电力、工业用蒸汽等配套完善。由于工业用蒸汽的条件不能满足,上诉人在已经获得政府批复的可行性报告中,提供蒸汽的方案是新上四台二十吨的锅炉。但由于高新区管委会的原因,要求改动提供蒸汽方案,不上锅炉,使用集中供应的蒸汽。直到年月日,即墨市环保局才对上诉人项目环境影响报告书进行批复,并明确“项目不设锅炉和食堂,生产所需蒸汽、冬季采暖由青岛开源华山热电有限公司集中供应。”环评批复后至今,高新区管委会承诺的青岛开源华山热电有限公司集中供应蒸汽仍没有实施。这给上诉人项目造成了重大影响,在供热项目遥遥无期的情况下,上诉人不得不再研究改变工艺,重新进行设计,这也大大延缓了项目的进展。同时,关于高新区管委会占用的万元财政返还款,至今未有支付给上诉人,客观上也给上诉人造成了资金周转的压力。即墨国土局不顾上述事实,在没有进行详细调查了解情况下,认定土地闲置的原因是上诉人自身原因,做出收回决定缺乏证据,与事实不符。二、上诉人在土地上已经开工建设,是因政府、政府有关部门不能兑现承诺,提供土地使用条件造成的项目延期,即墨国土局适用《闲置土地处置办法》第二条、十四条适用法律法规错误,该两条指的是没有动工开发,且是由于使用权人的原因造成项目延期的情形,上述项目延期是因政府有关部门的原因,环评批复直到年月才批,并且承诺的条件仍没有满足,即使要按照闲置办法进行处置,也应使用第八条,与上诉人协商解决,而不是无偿收回土地。土地管理法三十七条规定,仅针对已经办理审批手续的非农业建设用地占用耕地,连续两年未使用的情况才无偿收回用地单位的土地使用权。上诉人与被上诉人签订的出让合同的土地性质是工业用地,并非耕地,即墨国土局作出无偿收回的决定,不符合土地管理法第三十七条的规定。三、国土局没有按照闲置办法的规定履行调查职责,没有就土地是否开工、建设进度进行现场勘测、拍照、摄像;没有对闲置造成的原因进行调查,查阅相关土地资料,询问当事人及其他证人。国土局的决定书没有经过有批准权的人民政府批准,本案涉及用地是青岛市重点项目用地,是青岛市下达的用地指标,即墨市政府无权就土地使用权进行批复。故国土局收回决定程序违法。四、土地管理法第三十七条规定非常明确,无偿收回土地使用权的主体是县级以上人民政府,批准机关是原批准机关。虽然土地闲置办法第十四条第(二)项规定,由市、县人民政府土地资源主管部门按照土地管理法第三十七条和城市房地产管理法第二十六条规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达收回国有建设用地使用权决定书,该规定并不能理解为国土局有权作出收回决定,其仅是无偿收回的执行部门不是作出决定的部门。《闲置土地处置办法》是部门规章,不能作出行政行为的授权。即墨土地局作出收回土地使用权决定,超越了其职权范围。五、上诉人签订了土地使用权出让合同,缴纳了全部土地出让金以及相关费用,并且已经动工兴建,只是由于公共配套的原因致使项目延期,上诉人为此项目投入巨大的人力物力,并且为了解决公共配套不全的问题,额外投入了大量的资金和人力进行研究开发,已经基本完成。即墨国土局简单的处置方式,不仅给上诉人带来巨大的经济损失,也违背了招商引资的初衷,对被上诉人也同样带来损失,这是对双方都有伤害的行为,不合情理。如撤销收回决定,上诉人可以继续投入建设,这对双方是共赢的选择。即墨土地局这种简单、机械、粗暴的做法对上诉人显失公平。六、市政府在复议过程中没有就相关事实进行调查复核,没有召开听证会,听取上诉人的陈述,没有通知上诉人查阅国土局答复以及提供的证据,对于上诉人主张的事实没有进行充分调查作出复议决定,缺乏证据,应依法予以撤销。综上,即墨国土局的收回决定以及市政府的复议决定缺乏证据,违反法定程序,适用法律错误,且即墨国土局超越职权,应依法予以撤销。一审判决认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院撤销原审判决,撤销国土局的收回决定,撤销市政府的复议决定,本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人即墨国土局答辩称,一、即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有土地使用权决定书》认定事实清楚,程序合法。上诉人于年月日与即墨国土局签订编号为即墨《国有建设用地使用权出让合同》,合同约定开工时间为年月日之前,竣工时间为年月日之前,在合同约定开工期限内,申请人未动工建设。年月日即墨国土局下达即土闲调字[]号《闲置土地调查通知书》,依法对涉案土地进行调查。年月日即墨国土局根据调查结果和《闲置土地处置办法》(国土资源部第号令),认定上诉人用地闲置为企业自身原因。年月日下达即国土闲认字[]号《闲置土地认定书》和即国土闲听告字[]号《闲置土地处置听证权利告知书》,上诉人于年月日签收,在规定时间内上诉人未提出听证申请。年月日即墨市人民政府批复同意即土闲处字[]第号《闲置土地处置方案》,无偿收回国有建设用地使用权。即墨国土局于年月日下达即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》。二、即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有土地使用权决定书》依据充分,依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《闲置土地处置办法》(国土资源部第号令)等相关规定,使用依据正确。请求二审法院驳回上诉人上诉,维持原判。

被上诉人即墨市人民政府答辩称,一、即墨市人民政府作出的复议决定程序合法。即墨市人民政府在复议案件的审理过程中,严格遵守法律法规对复议案件审理的程序性规定。该案的受理决定、复议决定均在法定期限内作出,各类法律文书的送达亦符合相关规定,程序合法。二、即复决字[]第号《行政复议决定书》认定事实清楚,适用法律法规准确,内容适当。该案涉及的国有土地处于土地闲置状态,上诉人在行政复议申请书中已经予以自认,被上诉人对该事实予以认可。因此,本案争议的焦点为该土地闲置,是否系因上诉人自身原因造成。上诉人称造成土地闲置,系因不可抗力,非其自身原因。按照合同法第条之规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。但无论是上诉人主张的调整规划方案,还是新技术研发,亦或是设备工艺的制约,均不属于法律意义上的不可抗力范畴,属于上诉人自身原因。即墨国土局作出《收回国有建设用地使用权决定书》认定事实清楚,适用法律法规准确,程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定,决定予以维持。综上,即墨市人民政府作出即复决字[]第号《行政复议决定书》认定事实清楚,适用法律法规正确,程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判,诉讼费用由上诉人承担。

两被上诉人向原审法院提交以下证据:、国有建设用地使用权出让合同。、闲置土地调查通知书。、送达回证。、闲置土地认定书。、送达回证。、闲置土地处置听证权利告知书。、送达回证。、即墨市人民政府关于市国土局收回国有建设用地使用权的批复。、收回国有建设用地使用权决定书。、送达回证。、现场照片。

被上诉人即墨市人民政府向原审法院提交以下行政复议程序性证据及依据:、行政复议申请书。、受理通知书。、提出答复通知书。、答复书。、行政复议决定书。、送达回证。、法律依据。

上诉人向原审法院提交以下证据:、项目投资协议书一份。、项目投资及财政扶持补充协议。、海洋高科技项目扶持协议书。、即墨省级高新区管委会出具的欠条。、建设用地规划许可证。、年月规划局对国土局延期函复意见。、城建局建设用地规划条件通知书。、发改局年月项目备案通知。、环保局年环境影响报告批复。、年月发改局项目备案通知。、即墨市国土资源局年月建设用地使用权挂牌出让公告。、青岛市发改委和房管局年月下发的用地指标分配计划。、年月成交确认书。、国有建设用地使用权出让合同。、可行性研究报告。另外,上诉人已经将所有土地出让金及相关费用交纳完毕,并实施了部分建设。

以上证据在原审庭审中已经质证。经审理,本院认为三方当事人提供的证据均与本案相关联,能够证明案件事实,本院均确认为有效证据。

本院经审理查明,年月日高新区管委会与上诉人青岛丰泰海洋生物科技有限公司签订《项目投资协议书》,约定上诉人在高新区征用土地、建设厂房,用地位于高新区高新三路以南、高新四路以北、龙华路以西(河道西),项目建设用地面积平方米,高新区管委会保证项目用地区域内电力、工业用蒸汽等配套完善。同日,双方签订《海洋高科项目财政扶持协议书》,给予上诉人项目财政扶持。年月日,上诉人与被上诉人即墨国土局签订即墨《国有建设用地使用权出让合同》,双方约定(一期项目)出让位于即墨市高新技术产业区高新三路以南、高新四路以北,面积为平方米国有建设用地使用权。年月日,即墨市发展和改革局作出即发改投资[]号文,就上诉人的生物有机液肥中间体和生物菌剂生产车间予以备案。年月日,高新区管委会与上诉人双方就项目又签订了《项目投资及财政扶持补充协议》。年月日高新区管委会出具欠上诉人第一期项目用地财政返还款元的欠条。年月日,即墨市发展和改革局作出即发改投资[]号文,就丰泰海洋生物肥料增效剂及全降解农用地膜生产车间予以备案。年月日,即墨市环境保护局作出即环审[]号文,就上诉人的海洋生物肥料增效剂及全降解农用地膜项目环境影响报告书作出批复,批复该项目不设锅炉和食堂,生产所需蒸汽、冬季采暖由青岛开源华山热电有限公司集中供应。青岛开源华山热电有限公司集中供应生产所需蒸汽、冬季采暖至今未实现。

年月日,被上诉人即墨国土局向上诉人发出即土闲调字〔〕号《闲置土地调查通知书》,要求上诉人接受调查,提交证据材料。年月日,被上诉人即墨国土局作出并送达即国土闲认字[]号《闲置土地认定书》,认定涉案土地为闲置土地,闲置原因为企业自身原因。同时作出并送达即国土闲听告字[]号《闲置土地处置听证权利告知书》,告知上诉人有申请听证的权利。年月日,经即墨市人民政府即政地字〔〕号《关于市国土资源局收回国有建设用地使用权的批复》,同意被上诉人即墨国土局无偿收回上诉人涉案国有建设用地的使用权。年月日,被上诉人即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》,决定收回涉案国有建设用地的使用权。上诉人不服,向被上诉人即墨市人民政府申请行政复议。即墨市人民政府经复议,作出即复决字[]第号《行政复议决定书》,维持了即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》。

本院认为:一、关于被上诉人即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》的认定事实是否清楚的问题。《闲置土地处置办法》第五条,“市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的,应当在三十日内开展调查核实,向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》……。”第九条规定,“经调查核实,符合本办法第二条规定条件,构成闲置土地的,市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。”以上规定国土资源主管部门向国有建设用地使用权人发送相关文书前,必须要“调查核实”。本案中,被上诉人即墨国土局无任何证据能够证明其在向上诉人送达《闲置土地调查通知书》和《闲置土地认定书》前履行了“调查核实”的义务。《闲置土地处置办法》第十六条规定,“《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》应当包括下列内容:……;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;……。”本案中,被诉的即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》没有事实认定,被上诉人即墨国土局虽在前置的《闲置土地认定书》中认为是企业自身原因造成土地闲置,但其又无充分有效的证据支持这一事实。上诉人的一号证据《项目投资协议书》及九号证据即墨市环境保护局作出即环审[]号文等证据,能够证明高新区管委会承诺的保证项目用地区域内工业用蒸汽配套完善未能实现,证明被上诉人即墨国土局认定是上诉人“自身原因”造成土地闲置的事实不成立。故被上诉人即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》的认定事实不清。

二、关于被上诉人即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》适用法律是否正确的问题。被上诉人即墨国土局收回决定是“根据《中华人民共和国土地管理法》、《闲置土地处置办法》等规定”作出的,没有写明所适用法律规定的具体条款。在诉讼过程中,被上诉人即墨国土局明确其作出收回决定的法律依据是《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条和《闲置土地处置办法》第十四条。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定在第四章“耕地保护”中,该条第一款规定,“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”,这是针对耕地作出的规定。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第二款规定,“在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理”,这是针对以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地的规定。被上诉人即墨土地局笼统地主张其适用土地管理法第三十七条规定,适用法律不明确。但是,上诉人在主张本案不应适用《中华人民共和国土地管理法》第三十七条的同时,又主张应适用该条“无偿收回土地使用权的主体是县级以上人民政府,批准机关是原批准机关”的规定,亦属不妥。《闲置土地处置办法》第十四条规定,“除本办法第八条规定情形外,闲置土地按照下列方式处理:(一)…。;(二)未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。”该条规定有两种不同的处理方式,被上诉人即墨国土局虽主张是适用该条规定,但未指明适用哪一项规定,适用法律不明确。

三、涉案土地使用权出让金高达多万元人民币,上诉人主张其已全部支出该款且两被上诉人未予否认。《闲置土地处置办法》第八条规定,“有下列情形之一,属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料,经审核属实的,依照本办法第十二条和第十三条规定处置:……。”结合该办法第十四条的规定来看,因政府或政府部门造成土地闲置,还是因权利人的原因造成土地闲置的处置方式不一样,法律后果差别巨大。上诉人交了土地出让金,现由于公共配套的原因致使项目延期,不能把土地闲置的责任全归结为上诉人。被上诉人即墨国土局未能全面考虑事情起因,简单以行政处罚方式一罚了之,行政权力使用明显一当,对上诉人的合法权益造成了损害,又违背了政府招商引资的初衷,对当地的经济发展存在潜在不利影响。

四、被上诉人即墨国土局作出即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》认定事实不清,适用法律错误,依法应予撤销。被上诉人即墨市人民政府作出即复决字[]第号行政复议决定,维持即土收决字()号《收回国有建设用地使用权决定书》不当,依法应予纠正。

综上,原审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人之上诉理由部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项,第七十条第(一)、(二)、(六)项之规定,判决如下:

一、撤销即墨市人民法院作出的()鲁行初号行政判决;

二、撤销即墨市国土资源局作出的即土收决字()号收回国有建设用地使用权决定;

三、撤销即墨市人民政府作出的即复决字[]第号行政复议决定。

一、二审案件受理费共计元由两被上诉人共同承担。

本判决为终审判决。

闲置土地的法律风险和再利用分析

作者:张妤婕

前言

闲置土地的背后往往涉及巨大的经济利益,无论是收回还是再利用都会牵连甚广,实际操作的难度也很大。为了规范闲置土地的认定和再利用等问题,全国人大、国土资源部出台了包括《中华人民共和国土地管理法》《闲置土地处置办法》《中华人民共和国城市房地产管理法》在内的法律法规,对闲置土地的认定、处置、收回等事项均进行了相应的规定。然而在实际操作中仍然有很多复杂的问题争论不休,本文通过大数据检索闲置土地有关的司法判例,归纳总结出闲置土地法律风险和再利用的前提条件,供大家探讨研究。

一、什么是闲置土地以及闲置土地的成因

《闲置土地处置办法》第二条规定,本办法所称闲置土地,是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。

根据《办法》的规定,闲置土地的成因主要分为两种:

、企业自身原因:比如企业未按约定或规定动工开发、企业规划设计方案未能过审、资金链断裂等。

、政府原因:

()因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的;

()因土地利用总体规划、城乡规划依法修改,造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的;

()因国家出台相关政策,需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的;

()因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的;

()因军事管制、文物保护等无法动工开发的;

()政府、政府有关部门的其他行为。

二、闲置土地的涉诉风险

笔者利用案例库检索工具,检索了全国范围内近年来跟闲置土地有关的案件,通过限定检索条件,共获取了份案例,通过阅读案例,总结出闲置土地常见的诉讼风险。

(一)刑事风险

与闲置土地有关的刑事风险主要有两种,一是犯罪分子虚构与闲置土地有关的事实诱骗受害人签订合同,支付土地补偿款,如()苏刑初号合同诈骗案件;另一种是国家机关从事土地方面的工作人员收受贿赂帮请托人避开土地政策、免交滞纳金、违规办理手续等,比如()桂刑初号受贿案件、()粤刑终号滥用职权案件。在这类案件中,闲置土地极有可能作为作案工具或证据被办案机关查封,待案件完结后才能对涉案土地作出处理。

表面上来看,刑事案件本身不会给闲置土地带来太大的影响,但实际上,刑事案件在审理期间,闲置土地很可能处于被查封无法利用的状态,刑事案件完结后,闲置土地也有可能会陷于各方错综复杂的官司当中,比如行政机关要求收回土地、民事权利人要求却权属以及被害人主张赔偿。如此,闲置土地将在有一段时间内都无法得到有效的利用。

(二)民事风险

、合同履约风险:开发建设单位在取得建设用地使用权的时候签订的合同对土地的交付条件、项目开发建设的时间、规模及双方的权利义务都有明确的约定,但在实际履行过程中会因为各种问题导致履约困难,土地最终被行政机关认定为闲置土地,常见的履约僵局有:

()土地出让方未履行净地交付义务,导致土地无法动工开发;

()取得土地使用权一方未按时缴纳出让金;

()开发建设单位未按照合同约定开发动工;

()开发建设过程中,建设单位资金链断裂等。

典型案例如()鄂民初号案件中,原告咸宁市自然资源和规划局诉湖北远升房地产有限公司未按期缴纳土地出让金和违约金,因为原告未先履行无瑕疵宗地交付义务,造成被告长期无法开工建设,致使合同目的不能实现,存在过错,所以虽然判令被告缴纳土地出让金但驳回了违约金的诉请。

又如()云民终号案件中,原被告的合作开发项目由于被告迟迟未能动工开发,导致土地被认定为闲置土地,原告诉请解除合同,法院认为,双方签订的协议客观上履行不能。虽然《协议》没有约定解除权,但因被告的迟延履行,经原告催告后在合理期限内仍未履行,原告有权行使法定解除权。

、物权风险:闲置土地的物权风险并非是权属不明的风险,而是被认定为闲置土地并收回之后,地上建筑物的归属以及第三人非法使用闲置土地期间的利益归属。如果地上建筑物不能得到妥善的解决或利益归属不明,即使土地被收归国有,也一样会影响再次出让。

比如在()琼民终号案件中,土地的原权利人成金实业破产,法院判令该土地归清算小组所有,后该土地被认定为闲置土地无偿收回,清算小组配合办理了相关手续。然而土地在收回之前,成金实业将其租给了超凡实业公司使用,超凡实业公司既没有支付租金,在租赁合同解除后也没有搬出。于是土地规划局下属公司起诉要求超凡实业公司腾退并支付占用期间的租金损失,法院虽然判令超凡实业公司搬出土地,但却认为租金应当交给当时的清算小组而非规划局。

、股东出资风险:此类风险的主要表现方式是,股东对土地的开发建设进行投资,当土地被认定为闲置土地收回时,投资款能否收回。这一类纠纷相对更偏向于合同纠纷,法院在裁量的时候会参考投资协议的约定。这一类的风险一般不会影响闲置土地的再利用。比如()粤民终号案件,股东以投资款用来缴纳土地闲置费,但是公司拖延不给原告办理股权变更登记,股东请求撤回土地闲置费,法院依据转让合同予以支持。

(三)行政风险

市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作,然而造成土地闲置的成因多种多样,主管部门定的处理也不见得完全正确,与闲置土地有关的行政行为——闲置土地认定、征收土地出纳金、收回闲置土地、再次出让土地、行政处罚和处置等,任何一环都有可能引发纠纷。

比如最高院()最高法行再号、号案件,五指山森源旅游投资开发有限公司以出让方式取得了国有土地使用权,后将土地使用权人变更为天赐公司,这一行为取得了国土部门的同意。后该土地因为坟墓搬迁、涉及水源保护地等原因一拖再拖一直没有开发,被国土局认定为闲置土地,闲置原因为企业原因,决定无偿收回。天赐公司不服提起诉讼,案件经过最高院再审认为,村民未领取补偿款项、未迁移地上坟墓前,不能认为项目已经补偿完毕具备筹备动工的条件,此外土地的性质由商业用地变为水源地,属于总体规划的强制性内容变动,由此造成土地闲置的原因是政府造成,行政机关的决定不合理,因此予以撤销。

不服行政机关决定的案件还有()琼行终号、()皖行初号、()琼行终号等。由于国土部、资源部等行政部门是闲置土地的主管部门,有权力对闲置土地作出处理,且这种行政决定一经作出再想撤销或改变就很困难。因此,一旦行政部门对闲置土地的认定或处置不当,就会给权利人造成非常大的障碍,权利人需要花费大量的时间和金钱来维权,且在双方争议期间,闲置土地也会一直处于荒废状态得不到利用。

笔者将闲置土地作为争议资产的案件进行了归纳整理,总结出闲置土地涉诉的主要风险类型如下表所示:

三、闲置土地的处理流程及再利用

年月日,国务院办公厅印发《关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》,提出要有序盘活长期闲置但具有较大开发利用价值的项目资产,包括老旧厂房、文化体育场馆和闲置土地等。闲置土地作为重要的盘活项目,有着非常大的利用价值,有关部门必须严格按照规定进行处置和盘活。

闲置土地的认定和处理应当遵循如下流程:

()调查。市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成闲置土地的,应当在三十日内开展调查核实,向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。

()认定。经调查核实构成土地闲置的,市、县自然资源主管部门向使用权人下达《闲置土地认定书》。注意:即使是因为政府原因构成闲置的,也要照常下达《认定书》,但应当向市、县自然资源主管部门提供相关说明材料,市、县自然资源主管部门应征询相关部门意见,审核通过后应载明。

()信息公开。《闲置土地认定书》下达后,市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息;属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的,应当同时公开闲置原因,并书面告知有关政府或者政府部门。

()听证。市、县国土资源主管部门在作出征缴土地闲置费、收回国有建设用地使用权决定前,应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的,市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。

()处置。因政府原因造成土地闲置的,市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商,可以选择延长动工开发期限、调整土地用途、规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地等方式处理。处置方案拟订后,报本级人民政府批准后实施。

非因政府原因造成土地闲置的,未动工开发满一年的土地,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费;未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。

()再利用。收回的闲置土地,市、县国土资源主管部门可以采取重新确定新的国有建设用地使用权人开发利用、纳入政府土地储备或委托有关农村集体经济组织、单位或者个人组织恢复耕种等措施再利用。


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