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生产、销售伪劣产品在交易市场中屡禁不止,《中华人民共和国刑法》及相关法律规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上,或是伪劣产品尚未销售,货值金额达到万以上的,抑或是销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的,将追究生产者、销售者的刑事责任。
从以上可以看出,这个罪名的成立,有两个非常重要的构成因素,一为伪劣产品的认定,二为销售金额(未销售的货值金额)。本文旨在探讨伪劣产品的认定问题。
一、分类
伪劣的认定分为四大类:
.掺杂掺假类型:指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。
.以假充真类型:指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
.以次充好类型:指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
.不合格产品类型:是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。分为四大类并不是说一个案件非此即彼,而是四大类伪劣在一个案件中可能同时构成。
二、如何认定伪劣
对于伪劣的认定,并不是全部需要建立在相应的质量检验报告的基础上,《中华人民共和国最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第一条规定,对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件,所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的,应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定,由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
因此,当案件可以通过事实和日常经验能够认定案涉产品属于伪劣产品的情况下,并不需要进行相应的质量检验,便可认定为伪劣产品。另外,对于掺杂掺假类型,即便难以确定伪劣的,也并不要求必须通过质量检验机构鉴定确定,参考辽宁省锦州市中级人民法院()辽刑初号刑事判决书、陕西省西安市中级人民法院()陕刑终号判决书。
三、但对于一些案件,仅凭论断是难以确定伪劣的
(一)笔者曾经代理过的一起案件,行为人从外国购买品牌的医用胶片,将医用胶片上的外文标识以及识别芯片换成品牌在国内授权的公司,并出售给医院。公安机关前期以生产、销售伪劣产品罪立案,并委托公司鉴定,以证明行为人销售的医用胶片是否为公司所销售,公司鉴定结果是未授权行为人销售案涉医用胶片,且样品不符合公司医用胶片的合格标准。但该医用胶片确实是品牌生产的。
这时就有个问题,公司并不当然具有产品质量检验的法定资质,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三款规定,对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因此,本案公司的质量检验报告并不具备法律规定的资质要求,对于伪劣的认定并不具有证明力。
同时,对于医用胶片的质量标准,国家并没有相应的强制标准,即便国家质检部门具有相应的检验资质,但无标准适用,也是无法得出相应的质量检验结论。
综合以上的考虑,公安机关及检察机关在确定无法认定产品伪劣的情况下,改为以销售假冒注册商标的商品罪追究行为人的刑事责任。
(二)创新产品
创新产品,因为没有相应的质量强制标准,如果生搬硬套地适用传统产品的质量标准,可能造成质量检验结果与客观事实不符的情形,参考最高人民检察印发的指导案例—《检例第号:刘远鹏涉嫌生产、销售“伪劣产品”(不起诉)案》,该案中刘远鹏生产的新型跑步机不同于传统跑步机,在运行速度、结构设计等方面与传统意义上的跑步机有着明显区别,是一种创新产品。那么对其质量不宜以传统跑步机的标准予以认定,因其性能指标符合“固定式健身器材通用安全要求和试验方法”的国家标准,因此不属于伪劣产品。
可见,对于已有国家标准、行业标准的传统产品,只有符合标准的才能认定为合格产品;对于尚无国家标准、行业标准的创新产品,应当本着既鼓励创新,又保证人身、财产安全的原则,参考案件证据及各方意见,进行实质性判断是否属于伪劣产品。
(三)对于疑难案件,法院难以认定的还是需要委托产品质量检验机构进行鉴定,根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定,产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力,经省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核合格后,方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。
因此除法律、行政法规另有规定的,质量检验机构应当经过省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核,考核合格的方可作为质量检验机构进行鉴定,否则不具有法律规定的鉴定资质。
另有规定的比如烟草专卖品等刑事案件,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第十条规定,假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。
涉案万,两商户售卖伪劣拖拉机或将被判刑来源:中国市场监管新闻网
月日,记者从广西壮族自治区柳州市融安县市场监管局获悉,近日,该局依法向公安机关移送起案件,因销售不符合国家标准的农用拖拉机,两家农机商品经营户涉嫌构成销售伪劣产品罪,或将承担刑事责任。
据了解,今年月,融安县市场监管局联合县交警大队、县农业综合行政执法大队开展农用拖拉机专项检查时发现,该县浮石镇两家农机商品经营户销售的农用拖拉机不符合国家标准,存在没有产品合格证以及车体实际与标称型号标准不符等问题。依据《中华人民共和国产品质量法》相关规定,执法人员当即采取行政强制措施,现场扣押涉嫌存在质量问题的架农用拖拉机,并进行立案调查。
经第三方权威检验机构检测,案件中扣押的架农用拖拉机外廓尺寸、发动机功率、轮胎数量等均存在超标问题。因涉案农用拖拉机商品案值高达万元,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定(一)》相关规定,融安县市场监管局依法向公安机关移交该起案件。
中国市场监管报记者 孔国俊
市监执法干货|食品委托加工常见法律问题汇总一、关于委托加工产品的标签标注
委托加工需要标示委托方和受委托方的名称、地址和联系方式,以及受委托方的食品生产许可证等信息。建议企业在产品标签上使用(受)委托单位、(受)委托企业等规范用语。
法规依据:
.《中华人民共和国产品质量法》(年修正)
第二十七条 产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。
.《食品生产许可管理办法》答记者问
关于取消委托加工备案。委托加工属于市场行为,行政部门不应干涉,新的《办法》取消食品生产者向监管部门进行委托加工备案的规定。食品生产委托双方只需要根据法律法规和食品安全国家标准真实标注委托方和被委托方的名称、地址和联系方式,以及被委托方的食品生产许可证等信息即可。
.《食品标识管理规定》(年修订本)(国家质量监督检验检疫总局令第号)
第八条第三项:受委托生产加工食品且不负责对外销售的,应当标注委托企业的名称和地址;对于实施生产许可证管理的食品,委托企业具有其委托加工的食品生产许可证的,应当标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称,或者仅标注委托企业的名称和地址。“
. -《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》.... :受其他单位委托加工预包装食品的,应标示委托单位和受委托单位的名称和地址;或仅标示委托单位的名称和地址及产地,产地应当按照行政区划标注到地市级地域。
.《预包装食品标签通则》(-)问答(修订版)
委托其他企业生产的产品,仅标示委托企业的名称和地址时,应用“产地”项标示受委托企业所在地域。集团公司与子公司签订委托加工协议且子公司生产的产品不对外销售时,生产者、经销者名称地址和产地按照食品生产经营企业间的委托加工方式标示。
.《食品标识监督管理办法(征求意见稿)》第二十条 :委托其他单位生产食品的,应当同时标注委托单位和被委托单位的名称、地址。第二十四条:委托生产的食品应当标注被委托食品生产者的生产许可证编号。
《预包装食品标签通则(征求意见稿)》...:受其他单位委托加工预包装食品的,应同时标示委托单位和受委托单位的名称和地址。
二、关于委托加工执行企业标准
、可直接执行被委托方标准。
、若执行委托方标准。须向企业标准备案部门备案。且向发证机关变更生产许可。
法规依据:
《食品安全企业标准备案办法》【--废止】第五条 委托加工或者授权制造的食品,委托方或者授权方已经备案的企业标准,受托方或者被授权方无需重复备案。但委托方或者授权方在备案时,应当注明受托方或者被授权方的名称及地址。委托方或者授权方无相关企业标准的,以及受托方或者被授权方不执行委托方或者授权方标准的,受托方或者被授权方应当制定企业标准,并按照规定备案。
关于企标备案:我国逐步取消政府对企业产品标准的备案管理,落实企业标准化主体责任。目前,北京、天津、河北、山西、浙江、山东、江苏、河南、辽宁等地区已制定了相应的制度,其中江苏、河北等地区将食品排除在外。企业在进行企业标准备案和自我声明公开时除了应关注国家层面的法律法规规定,也应注意到企业所在地的特别要求。
三、委托方需要办理经营许可证吗?
、在委托加工的模式下,委托方无论是否持有食品生产许可,对于委托加工的食品而言,均属于食品经营者,需要办理《食品经营许可证》。
、依据《民法通则》,委托方无论以何种形式销售委托加工的食品,均属于民事行为;委托方要求被委托方将产品运至经销商,属于委托代理行为,“被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。、委托方应向其办公地址所在地县区级食药监部门提出食品经营许可申请。
四、关于委托加工产品和进口产品使用商品条码的问题
《关于《商品条码管理办法》实施过程中有关问题意见的函》(检办法函〔〕号)关于委托加工产品和进口产品使用商品条码的问题:
、委托他人加工产品的,应当使用委托方注册的厂商识别代码及相应的商品条码。
、进口产品可以使用该产品境外生产商注册的商品条码,也可以使用国内经销企业或者代理商注册的厂商识别代码及相应的商品条码。
五、关于委托加工产品商标问题
、商标所有人已获得专用权并受法律保护,因此无论商标属于哪一方,最好授权在委托加工产品上使用,避免造成纠纷或对第三方造成侵权。
、应区分委托加工和商标授权的关系:委托加工中应该存在商标授权使用的情形,委托加工一般是采用受委托方生产、委托方销售的关系,所生产产品归属委托方;而商标授权使用只是商标所有人在法律允许范围内行使权力、授权该商标在某种商品上使用,一般会获得相应的商标使用费用,所生产的产品一般归属生产方。
、如果委托方不是商标权人,而是商标使用权人,还要审查其授权是不是有效,授权证据是不是完整。
六、关于委托加工产品产地问题
《预包装食品标签通则》(-)问答(修订版)
五十、关于标准中的产地“产地”指食品的实际生产地址,是特定情况下对生产者地址的补充。如果生产者的地址就是产品的实际产地,或者生产者与承担法律责任者在同一地市级地域,则不强制要求标示“产地”项。
以下情况应同时标示“产地”项:一是由集团公司的分公司或生产基地生产的产品,仅标示承担法律责任的集团公司的名称、地址时,应同时用“产地”项标示实际生产该产品的分公司或生产基地所在地域;二是委托其他企业生产的产品,仅标示委托企业的名称和地址时,应用“产地”项标示受委托企业所在地域。
七、不属于委托加工的情形
、仅授权其他企业使用本企业的营业执照、生产许可等资质或是产品外包装。
、授权商标使用并进行产品销售。
八、委托加工关系中的注意事项
市场监督管理总局明确食品委托加工属于市场行为,不需要备案。但在委托加工关系中,双方企业应该注意如下问题:
、核对企业双方营业执照、食品生产许可证/食品流通许可证、企标文本等证照资质;
、签订委托加工协议,明确双方权利义务;详细说明委托加工食品的名称、品种、数量/规格、工艺要求、执行标准及质量要求、包装要求、验收标准及方法、交付时间及地点、受托方对质量负责期限与条件、加工费用以及其他关于保密、知识产权的约定等;
、涉及到商标、专利等知识产权的要进行核实,避免产生侵权纠纷。
综上,委托方为维护品牌、保证质量,在选定委托对象时,应当对受托方的生产资质、生产条件、技术水平和质量管理情况进行详细考查,确认受托方具有受托生产的条件和能力;委托方还应该提供委托生产的技术和质量文件,在委托合同中明确受托方的生产管理、质量控制等方面的质量要求,必要时应当对委托生产的全过程进行指导和监督以确保食品质量。而受托方的义务,是应当严格按合同进行食品生产,确保符合食品质量安全要求。
来源:食事求释
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