炒外汇合法吗,涉嫌炒外汇诈骗,为何最终获得无罪?

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炒外汇合法吗,涉嫌炒外汇诈骗,为何最终获得无罪?

本文导读目录:

1、沉默权制度,非法证据排除规则完善措施之初探

2、炒外汇合法吗,涉嫌炒外汇诈骗,为何最终获得无罪?

沉默权制度,非法证据排除规则完善措施之初探

非法证据排除规则完善措施之初探

论文提要:随着依法治国方略的持续推进,在建设我国法治化政府的过程中,在当前推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下,法律的公平正义显得尤其重要。证据制度贯穿于诉讼活动始终的一项重要制度,完善刑事诉讼证据制度,是深化司法体制改革计划的一项具体内容,也是提高我国诉讼制度法治化水平的重要手段。非法证据排除规则在实际生活中的适用,从一定程度上讲是用程序公正来保障司法公正的体现,也是打击犯罪与保障人权的衡平。新《刑事诉讼法》将非法证据排除规则正式纳入法典,但由于法律规定模糊、不明确及司法实践中存在执行困难的问题,故本论文通过查阅文献、上网查询、询问有关法律专业者等方式,对该规则的完善措施予以提出个人看法及建议。

全文共字。

一、非法证据排除规则的内涵概括

(一)非法证据排除规则的起源与含义

非法证据排除规则于世纪初首先出现在美国刑事诉讼活动中。它意指在整个刑事诉讼活动中,以非法手段所取得的证据,不得作为认定被告人有罪的根据。其存在的目的在于通过合法程序将以非法手段获取的证据排除在诉讼案件之外,确保刑事诉讼程序公正有序的进行,从而打击犯罪的同时保障当事人的合法权益。

(二)“非法证据”的界定

要想更深一步的了解非法证据排除规则,首先要了解的就是如何来定义“非法证据”。关于这一问题,一些法律法规给出了答案。《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据进行了解释,接下来,在该《规定》第十四条中,又接着对非法实物证据作出了解释。[①]同时,《刑事诉讼法》也对“非法证据”的界定做出了相类似的规定。

对于非法证据的界定,目前在学术理论界存在较多争议,没有明确具体的统一概念。狭义的说法认为,非法证据仅仅是指法定人员违反法定程序收集的证据;但是通说认为,证据之所以被称为非法证据,是因为其在收集证据的主体、形式、内容或者程序和方法这些方面中至少有一个不合法。简而言之,就是在采集证据的过程中法定人员违反了法定程序,侵犯当事人合法权益而收集到的证据。从证据三大属性之一的合法性来说,证据的合法性要件主要包括证据的来源与形式合法、证据的收集主体合法以及收集程序合法三个方面,只有同时具备这三个要件的证据才是合法证据。再加上从非法证据排除规则的设定目的来看,我们采用通说显然更为合理。但是在司法实践中,所有的非法证据都会被排除吗?答案当然是否定的。对于那些虽然具有非法性,但是可以通过补正和解释来弥补其不法性的证据,还是予以保留的。这不仅充分保护了人权,也维持了司法稳定性和立法本意。

二、非法证据排除规则的发展现状及不足

(一)非法证据排除规则的发展现状

非法证据排除规则是目前大多数法治国家采用的一种刑事证据规则,党和国家历来就实行“重证据轻口供,严禁逼供”的政策,极其重视保障人权,在实践中也重视对非法证据排除规则的使用。但是,我国年《刑事诉讼法》并没有明确、详细的规定如何对待非法证据问题;关于该规则的最早法源或许可以追溯到年月,由此,我国开启了对非法证据排除规则的关注与尝试。[②]在年通过的《刑事诉讼法》的修正案中,也未有非法证据以及非法证据排除范围的明确规定,只是原则性上的规定了严禁刑讯逼供和以暴力、威胁以及其他非法手段收集证据,但是其对非法收集证据的法律后果并没有作出明确规定,这也是我国司法实践中刑讯逼供、暴力取证现象屡禁不止,导致一大批冤假错案频出的原因。我国最早规定非法证据不能作为定案依据和指控犯罪的证据的两条法律条文,其所确认的非法证据的范围仅仅局限于言词证据,适用范围过于狭窄。[③]

我国直到年月时才打破了之前仅局限于基本理论层面的束缚,较为系统的规定了非法证据排除规则的实体内容和程序规范。[④]而年实施的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次将非法证据排除规则的相关内容提升到了立法层面上来,将长期以来为理论界所热议的观点以及由此产生的研究成果予以吸收。由此,中国司法实践中治理刑讯逼供的科学证据体系基本形成。年月,在前有的刑事诉讼法和相关司法解释的基础上,我国立法对刑事诉讼活动全过程中非法证据排除规则的适用作出了更为细化全面、系统有序的规定。[⑤]主要是规范非法言词证据应当排除、非法实物证据在实践中一般均应补正、完善。这在当前推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下,对以程序公正来保障实体公正、防止冤假错案、保障当事人合法权益具有重要意义,也标志着非法证据排除规则的基本框架在我国已初步形成。

(二)非法证据排除规则的不足

非法证据排除规则的确立,不仅是刑事诉讼法立法价值理念发展进步的体现,也更有益于保障诉讼参与人的诉讼权利,推动我国司法系统办案质量与效率的提高,更有助于建设权责高效的司法工作队伍。但是随着近年来全国各地因非法证据的适用而导致的冤假错案频被曝光翻出,人民群众对于非法证据排除规则适用的关注度居高不下,非法证据排除规则在司法实践中的一些弊端开始显现出来,主要表现在以下方面:

、非法证据排除规则的配套措施和制度不够完善

一个规则并不是孤立的,而是需要一大批与之相配套的制度与措施的配合实施才能最终合法有效的保障诉讼参与人的合法权利,但是,我国立法方面对此似乎并没有投入太大的精力去完善。

()司法独立性受干扰

在司法实践中,我们所追求的司法独立没有得到彻底地贯彻实施。在行政管理体制上,公安机关属于一种行政机关,而检察院和法院却属于司法机关,是一种准行政机构。他们在管理方法、机构设置、人员编制、隶属关系甚至是财政给付上都是参照相应的行政机关管理规定来进行,这就容易使侦查机关在调查取证时的独立性受到上级机关或者社会团体和个人的影响。

()“沉默权”没有真正给予,禁止被迫自证其罪原则没有真正确立

《刑事诉讼法》的第条规定并没有给犯罪嫌疑人以真正意义上的“沉默权”,禁止被迫自证其罪规则还没有得到完全的确立。[⑥]该法第条不得强迫任何人证实自己有罪的规定就是禁止被迫自证其罪原则在立法方面的体现。[⑦]

()没有非法证据排除规则的救济程序

《刑事诉讼法》等法律法规以及相关司法解释规定了非法证据排除程序的启动与审查程序,但后果仅仅是排除该非法证据在本案中的使用,并没有对相应的救济程序——比如辩护方和公诉方对不予排除或排除该证据的审查结果不服的话应当如何采取办法救济自己的合法权益——作出规定。

、立法对于非法证据排除规则的规定太过原则化

作为一个法律规则,尤其是刑法上的法律规则,需要有法律所要保护的法益目标、违法行为、被制裁的违法主体以及违法主体所要承担的法律责任,才能在实践中为司法者所良好适用。但是,非法证据排除规则所规定的法律后果过于原则化,并没有对细节作出规定,通常只是将通过非法手段获取的证据予以否定,而没有对以非法手段获取证据者的制裁后果作出明确规定,使得许多司法实践者不能正确意识到非法证据排除规则与程序正义的重要性,导致办案过程中刑讯逼供、暴力取证的现象屡禁不止。

()非法言词证据

对于以刑讯逼供等非法手段获取的非法言词证据,法律规定应当予以排除,但是法律并没有规定以这些手段以外的非法手段获取的非法证据是该怎么取舍,且对于在司法实践中“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等非法手段的的标准该如何认定也没有明确规定。刑侦人员通过不易被察觉的,例如疲劳战、精神折磨等不会给身体造成受伤痕迹的软暴力方式所获取的证据,是否也应属于非法证据并予以排除?对此,不同的司法实践采取不一样的处理方式。

()非法实物证据

《证据规定》以及《刑事诉讼法》的相关规定主要是针对于非法言词证据,而关于非法实物证据的排除范围的规定则过于狭窄、模糊,再者,其在设定非法实物证据的排除条件时更加严谨苛刻。根据相关立法,对于物证、书证等实物证据的排除应当同时具备以下几个条件:()证据的取得不符合法定程序的;()可能严重影响司法公正的;()不能通过作出合理解释或补正来消除以上瑕疵的。在刑事诉讼实践中,各类案件的案情层出不穷,斑驳繁杂,违法收集证据的手段违反法定程序的程度深浅对案件的影响程度不同,有的确实是轻微违法,可以通过补正来弥补瑕疵;而有的则可能严重违反法定程序,导致后续程序无法继续依法进行。但是不管怎样,对于实物证据必须审慎对待,因为程序违法是造成其不合法的原因之一,片面强调实物证据的客观性而忽视其收集过程中存在的轻微瑕疵甚至是严重违法问题的做法是不可取的。

()“毒树之果”

“毒树之果”是对于某种证据所作出的一个形象化概括,其意思是指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的言词证据为线索来获得的派生性证据。以暴力、威胁等非法手段所获取的言词证据是毒树,而以此为依据所获得的派生性证据就被称为毒树之果。

依上所述,以刑讯逼供的非法手段所获得的非法言词证据,本身是理所应当予以排除的,那么通过其而提供的线索也理当不应被用作被调查的途径。然而在法律实务中,这类通过非法言词证据而获得的实物证据往往是一个案件定罪量刑的关键点。一方面,“法无禁止即自由”,我们的现行法律并没有明确规定“毒树之果”是应当被予以排除的,所以法官在审理案件时拥有一定的自由裁量权,适用该证据是情有可原的;但是另一方面,法律条文中明文规定了要严厉打击以刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段来获取证据的做法,如果法官对“毒树之果”的效力予以确认并适用其来定罪量刑,这将在法律逻辑上行不通。不予查处“毒树之果”,会使刑侦人员忽视保障当事人的合法权益和司法公正性,养成为了办案效率而专钻空子的恶习,但是若完全将非法证据的派生证据甚至是判断案件事实真相的重要依据予以排除,,可能会影响案件的实体进程,妨害司法公正。所以“毒树之果”的适用与排除需要理性对待,由法律明文规定。

.非法证据排除规则在实践中的可操作性不强

()对“非法手段”的界定模糊

如上所述,法律规定对“非法手段”的界定过于模糊,这就导致了在实际审判过程中出现认定难的问题。法官拥有较大程度的自由裁量权,但是实务中有许多法官并不能正确认识到非法证据排除规则的重要性,且自我对“非法手段”的认定标准不同,在行使自由裁量权时更多的取决于其内心想法,这就容易出现案件案情类似但审理结果却不相同的情况。

()历来实体正义大于程序正义的司法观念影响

我国的司法实务向来要求“以事实为依据,以法律为准绳”,非法证据通过程序被依法排除,不得作为定罪量刑的证据。非法证据排除程序是一种程序上的制约,是通过对证据收集的主体、形式、手段的合法性与否进行调查,并由此确定该证据是否具有证明能力,其对实体审判也产生一定的影响。在历来实体正义大于程序正义的司法观念的影响下,非法证据虽然因其不合法性而被排除在案件之外,但其所反映的证明内容仍然会对主审法官的内心认知产生冲击,特别是当主审法官内心认为该证据所证明的内容是真实时,虽然非法证据被排除在案件之外,不能作为定案依据,但是其带来的证明效果却很难从法官的自由心证中抹去,法官在一定条件下也会倾向于认定犯罪成立。

()证据合法性的证明过程趋于形式化

《刑事诉讼法》第条规定侦查机关、检察机关和审判机关均是非法证据排除的主体,可以在刑事诉讼案件的各个阶段进行非法证据排除,但是对于如何启动非法证据的排除程序则没有明确规定。一方面,侦查机关其本身就是证据的收集者,要其对自己收集的证据进行合法性调查并作出判断本身就存在很大的困难;另一方面,刑法规定当被告方提出有非法供述的可能时,还应该提供相关的线索或证据,这就表明非法证据的举证责任在被告方。但是,“谁主张,谁举证”的证明责任分配方式一般适用于民法上权利平等的双方,在公诉中被告方处于弱势,很难得提供出相关确实证据,让其承担存在非法供述的举证责任有点强人所难。所以《刑事诉讼法》第、条规定了,当法官启动非法证据排除程序后,检察机关负有举证责任。依据相关司法解释,公诉机关的举证要求是提交相关材料并经侦查人员的签名盖章。然而在司法实践中,公诉机关基本上也只是按照法律规定的要求派出公诉人提供相关的卷宗材料、播放询问的录音录像资料甚至只是派公诉人出庭说明情况,这使得证据合法性的证明过程显得形式化甚至是有走过场之嫌。

三、为进一步完善我国非法证据排除规则的相关建议

(一)完善非法证据排除规则的配套制度和措施

为了非法证据排除规则在实践中更好的实施与应用,应当注重与之相配套的制度和措施的建立和完善。比如明确国家机关的性质,对不同性质的机关采取不同的管理制度,既达到三权分立、相互制约的目的,又同时保证每个机关在实务工作中的独立性。另一方面,赋予犯罪嫌疑人、被告人合理的“沉默权”也十分重要。“沉默权”经过时代的发展和国家的发展,已经成为了保障人权的一项重要制度。我国法律虽然规定了当事人具有沉默权,但是在实践中并没有真正意义上的贯彻落实。要赋予当事人合理的沉默权,不仅是在立法方面作出相关修改,也应该改变群众的相应观念。国家应当加大法制宣传教育的力度,提高公民的法律意识和法律素质。只有当公民最基本的权利有了保障,他们的权利保护意识才会随之提高;只有群众对自己的合法权益重视起来,才能使司法工作者和人民群众对他人的合法权益真正的重视起来,才能使其更好的接受“沉默权”制度以及禁止被迫自证其罪原则。

(二)细化法律条文对于非法证据排除规则的规定

对于非法言词证据,应当明确获得非法言词证据的非法手段范围,不用“等”、“类似”这样模糊不清的语言来规定排除范围。

实物证据与言词证据比起来,客观性和可靠性更强,且收集方法对于证据证明内容的影响较小,因此我国立法方面在非法实物证据的排除条件上作出了更为苛刻的规定。目前世界各国对非法实物证据所采取的大多是裁量排除,但基于我国刑事方面的实际情况,我国的非法实物证据排除条件的设立上应该兼顾打击犯罪与保障人权的双重价值取向。笔者认为,原则上非法实物证据应当予以排除,但是也可以规定一些例外情形,以此来克服现行规则对排除非法实物证据的限制,避免出现非法实物证据难以排除的现实情况。

对于“毒树之果”,笔者认为应当理性排除。在认定犯罪事实时,对于“毒树之果”应慎重考虑。原则上理应排除这类派生证据,但是我们也应当该结合我们国家的实际情况,就某些例外情况作出规定——例如对于那些虽然是以非法言词证据为线索而获取,但又有其他合法性证据来补强、加以论证的证据,应当对其证明力予以认可。这样不仅能进一步完善我国证据制度,也有利于保障诉讼参与人的合法权利。

(三)提高非法证据排除规则的可操作性

为了增强非法证据排除规则的可操作性,法律应当明确规定“非法证据”的内涵和范围,对于“刑讯逼供”、威胁”等概念的内涵也应当具体明确的规定,区分证据的合法与否,对“其他方法”的具体范围也应当作出相关规定。

对于实践中司法工作人员对非法证据排除规则与程序正义的不重视,一方面,应该加强对基层工作人员法律理论、执法观念以及实务工作方面的教育,改变其过分追求办案效率而忽视对人民群众合法权益的不正确观念,提高办案人员的工作能力与执法素质;另一方面,也应当加大政府的资金投入,从硬件方面支持办案机关应对日趋高科技的犯罪手段,促进办案过程的顺利进行。

笔者认为,要克服实践中存在的证据合法性证明过程形式化现象,应当强化证据合法性证明过程的实质性。公诉机关对证据的合法性证明可以拓宽其证明渠道,像从同一监室的在押人员证言、犯罪嫌疑人进入看守所的体检证明入手证明,而不是仅仅局限于提供相关卷宗材料、同步录音录像资料等方面。再者,可以确立律师在场制度,增强律师的程序性辩护能力,这样既有利于律师及时了解当事人的情况,为之后的辩护做好准备,又有利于律师监督刑侦人员的取证过程,实时维护当事人的合法权利。

四、结语

构建非法证据排除规则是一个庞大的系统工程,不是一蹴而就的。要想完善非法证据排除规则,除了完善立法,最为需要的就是培养和提高司法人员的法律素养与工作能力,建立起正确的人权保护意识,在办案过程中坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的司法要求。严谨立法、严肃司法、严格执法,加强监督,及时排除非法证据,维护司法公正、彰显法治权威。(作者系湖南省常德市鼎城区人民法院 何易、曹灿)

参考文献:

[]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[].中国法学,年,期:-

[]邹广斌.论我国非法证据排除规则的完善[].吉林:吉林大学,.

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[]杨宇冠、孙军.构建中国特色的非法证据排除规则——关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定解读[].国家检察官学院学报,,():-

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[]徐鹤南.论非法取得的证据材料的排除[].政法论坛,,:-

[]孙世岗、孙广三.刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析[].烟台大学学报,,:-

[①] 《非法证据排除规定》第一条:“采用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”

第条:“物证、书证的取得明显违反法律规定、可能影响公正审判的应当予以补正或者作出解释。否则,该物证、书证不能作为定案的根据”

[②] 年月我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第条规定了若经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作出的供词,不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。

[③]两条法律条文指 年月施行的最高人民法院《关于执行&;中华人民共和国刑事诉讼法&;若干问题的解释》第条和年月施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第条

[④] 年月“三院两部”联名颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

[⑤] 年月“三院两部”发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

[⑥] 《刑事诉讼法》第条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪情节或者是无罪辩解,然后再向他提出问题。犯罪嫌疑人应如实回答问题,但是与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”

[⑦] 《刑事诉讼法》第条规定:“严禁刑讯逼供和以其他非法手段收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”

炒外汇合法吗,涉嫌炒外汇诈骗,为何最终获得无罪?

涉嫌炒外汇诈骗,为何最终获得无罪?

摘要:行为人被指控隐瞒事实,以获取高利润为由,吸引他人投资炒外汇造成损失,法院最终判决无罪。原因何在?对律师辩护有何启发?本文将深度揭秘。

这是一起非常经典的案例,一审法院认定被告人成立诈骗罪后,上级法院以“事实不清、证据不足”为由发回重审,一审法院重审改判被告人成立非法吸收公众存款罪,检察院和被告人同时不服、分别提起抗诉和上诉,最终二审法院认定被告人无罪。

案件名称:夏某被控诈骗罪一案,()吉刑终号

一、法院审理查明事实

张某、冯某于年月至年月间,在辽宁省大石桥市、吉林省长春市等地,通过口头宣传、推介会等手段宣传“公司”外汇理财,采取高息返利方式,向社会不特定对象吸收存款。年月日,夏某分笔向某的账户汇款共计人民币万元,用其本人及其亲属名义共开设个账户。年月日,某向夏某账户转账人民币元。

夏某与陈某、冯某原系吉林省粮食厅驻大连办事处同事,与李某、董某、鲁某、安某、丁某系多年朋友关系。陈某、李某、冯某、鲁某、董某、丁某、安某为进行“公司”外汇理财,先后向夏某卡号为××××的中国农业银行卡转款。

年月日至月日期间,陈某、李某、冯某、鲁某、董某、丁某、安某向夏某银行账户共计存入人民币万元,夏某为其开设账户(或是共用账户)并充入等值美元数值。

年月日,公司在网络上发布公告,为遵守反洗钱规定,进入日冷却期,客户不能从该公司账户上提取现金,可通过对冲方式保持交易。

在上述时间段内,夏某汇给冯某共计人民币.万元,案发前夏某向冯某、李某、安某返款共计人民币万元。

二、检察院指控夏某成立诈骗罪

诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。一般诈骗罪的行为模式是:欺骗行为——对方产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失——行为人主观上对财产具有非法占有目的。

检察院在一审及抗诉中均指出:夏某隐瞒公司的运营模式及其将自己账户余额转给被害人的事实,实际上占有了被害人的财产,其行为符合诈骗罪的构成要件,应当构成诈骗罪。通过指控意见,检察院认定夏某隐瞒公司的“炒外汇”项目已无法提现的事实,以高利润为由向被害人宣传该项目,从而成功吸引被害人向夏某投资“炒外汇”项目,而被害人投资的款项则进入了夏某的个人账户,用于夏某个人花销。

依据诈骗罪成立的三个逻辑层面,我们不难看出检察院论证夏某成立诈骗罪的思路:首先,夏某实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为;其次,夏某的欺骗行为与被害人交付财物有刑法上的因果关系;最后,夏某将财物用于个人花销体现了夏某主观上具有非法占有目的。所以,检察院认为夏某构成诈骗罪。

三、一审法院判决夏某成立非法吸收公众存款罪

一审法院认为,夏某以投资炒外汇的形式非法吸收公众存款,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人夏某犯诈骗罪,因被告人夏某未虚构事实,其行为不符合诈骗罪的构成要件。

从犯罪构成要件的认定逻辑来说,一审法院认为既然已经认定夏某未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,那么久没有必要再去讨论夏某的行为与被害人财产损失是否具备因果关系或者夏某主观上是否具有非法占有目的。一审法院直接认定夏某依法不构成诈骗罪。

然而,一审法院认定夏某依法构成非法吸收公众存款罪,裁判文书上并没有详细的分析论证。根据法院查明的事实,张某、冯某通过口头宣传、推介会等手段宣传“公司”外汇理财,采取高息返利方式,向社会不特定对象吸收存款;本案的受害人正是通过被告人夏某投资公司炒外汇共计万元,而夏某汇给冯某共计人民币.万元,中间的差额归夏某所有。笔者认为,一审法院据此认定夏某参与了张某和冯某的非法集资行为并从中获利,属共同犯罪,应当认定为非法吸收公众存款罪。

四、夏某无罪的关键事实

(一)夏某不成立非法吸收公众存款罪的关键事实——夏某仅向其多年的朋友、同事介绍“炒外汇”项目,吸收资金的对象是特定的。

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》(下称:《解释》)第一条的规定,非法吸收公众存款罪的 行为需要符合四个特性:非法性、公开性、利诱性及社会性四个基本特征。此外,《解释》还规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

本案中,根据夏某供述及丁某等人陈述可知,夏某与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友,即夏某仅向其多年的朋友、同事介绍“炒外汇”项目,而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金。同时,依据现有证据无法准确认定奖励额度及奖励时间,无法认定夏某介绍朋友、同事投资炒外汇是否获利。

仔细留意上文法院审理查明的事实部分,我们不难发现本案的“被害人”都是夏某的同时或者朋友。按照《解释》的规定,尽管夏某以高利润为由吸引他人投资炒外汇,也造成了损失的,但并不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。综合全案证据无法证实夏某从“炒外汇”项目中获得利益,且关键的是夏某行为的对象是特定的;所以二审法院认定夏某的行为不具备非法集资行为的社会性特征,一审法院适用法律不当,夏某依法不构成非法吸收公众存款罪。

(二)夏某不成立诈骗罪的关键事实——夏某没有实施欺骗行为。

刑法理论要求行为人成立诈骗罪,客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。在案证据无法证明夏某实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。现有证据不足以证实夏某系明知自己在公司的账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资,亦无法证实夏某介绍丁某等人投资公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。因此,依据存疑有利于被告人的原则,我们不能认定夏某实施了欺骗行为。

(三)夏某不成立诈骗罪的另一关键事实——夏某主观上不具有非法占有的目的。

刑法理论中,行为人成立诈骗罪不仅需要客观上实施了欺骗行为,主观上还需具有非法占有为目的。但是本案中,在案证据无法证明夏某对被害人财物具有非法占有目的。陈某等人在将钱款存入夏某账户之后,夏某即为他们开设账户,并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。电子渠道来往账信息查询单证实,夏某已将李某等人的部分投资款转给冯某,且夏某年月日、日向冯某转款与夏某辩称月日后网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。同时,根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实,张某、冯某二人被认定为非法吸收公众存款犯罪,夏某并非共犯,而是该案中的被害人之一。故依据在案证据无法证实夏某具有非法占有丁某等人钱款的主观目的。

综上,二审法院在夏某是否成立诈骗罪的问题上,与一审法院的观点保持了一致,因被告人夏某未虚构事实,同时主观上不具有非法占有的目的,所以其行为不符合诈骗罪的构成要件,依法不构成诈骗罪。

最终,根据全案的现有证据,检察院指控夏某成立诈骗罪不成立,一审法院认定夏某成立非法吸收公众存款罪属于适用法律错误,二审法院认为无法认定夏某构成犯罪,判决夏某无罪。

五、本文结语

对以获取高利润为由,吸引他人投资炒外汇造成损失的涉嫌诈骗案件,假如存在无罪辩护的空间,作彻底的无罪辩护往往是维护当事人合法权益的最佳辩护策略。

以本案为例,律师辩护工作的核心就是将“欺骗行为”“非法占有目的”两个关键的控罪事实打掉,使司法机关无法认定“欺骗行为”或者“非法占有目的”,从犯罪构成的层面上直接否定诈骗罪的成立。

但是,要引导办案司法人员意识到案件存在“事实不清”“证据不足”的问题,需要律师以专业的办案技能和法律功底来论证案件证据存在的问题,这只能依靠专业的、不走勾兑路线的刑事律师才能实现。

附:夏某诈骗二审刑事判决书

长春市中级人民法院

刑事判决书

()吉刑终号

抗诉机关长春市朝阳区人民检察院。

上诉人(原审被告人)夏某,出生于吉林省长春市,大学文化,户籍地长春市朝阳区,住所地长春市南关区。因涉嫌犯诈骗罪,于年月日被刑事拘留,同年月日被逮捕,年月日被取保候审。

辩护人王××,××律师事务所律师。

被害人李某,出生于吉林省长春市,大专文化,自由职业,户籍地长春市绿园区。

被害人安某,出生于吉林省长春市,大学文化,自由职业,户籍地长春市朝阳区。

被害人董某,出生于吉林省长春市,大专文化,户籍地长春市宽城区。

被害人冯某,出生于吉林省长春市,大专文化,自由职业,户籍地长春市朝阳区。

被害人鲁某,出生于吉林省长春市,高中文化,户籍地长春市朝阳区。

被害人及被害人陈某的诉讼代表人丁某,出生于吉林省长春市,大专文化,无职业,户籍地长春市朝阳区。

长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人夏某犯诈骗罪一案,于年月日作出()朝刑初字第号刑事判决。宣判后,原审被告人夏某不服,提出上诉。本院经审理认为,原审判决认定事实不清,证据不足,于年月日作出()吉刑终号刑事裁定,撤销原判,发回重审。长春市朝阳区人民法院依法重新组成合议庭,公开开庭审理了本案,于年月日作出()吉刑初号刑事判决。宣判后,原审被告人夏某不服,提出上诉;长春市朝阳区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务,上诉人夏某及其辩护人王××、被害人李某、安某、董某、冯某、鲁某、丁某到庭参加诉讼。现己审理终结。

原审判决认定:张某、冯某于年月至年月间,在辽宁省大石桥市、吉林省长春市等地,通过口头宣传、推介会等手段宣传“公司”外汇理财,采取高息返利方式,向社会不特定对象吸收存款。年、月份冯某吸收被告人夏某存款元。

被告人夏某与陈某、冯某原系吉林省粮食厅驻大连办事处同事。

年月日,陈某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给陈某,并为其开立公司帐户。

年月日,冯某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给冯某,并为其开立公司帐户。案发前已返还元。

李某、董某、鲁某、安某、丁某(系安某姐姐)与被告人夏某系朋友关系,董某通过陈某认识被告人夏某。

年月份,李某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给李某,并为其开立公司帐户。案发前已返还元。

年月份,董某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给董某,并为其开立公司帐户。

年月日,丁某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给丁某,并为其开立公司帐户。

年月份,鲁某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给鲁某,并为其开立公司帐户。

年月日,安某通过被告人夏某投资公司炒外汇,共投入元,被告人夏某将其持有的网络账户中的余额转给安某,并为其开立公司帐户。

综上,上述七人共通过被告人夏某投资公司炒外汇共计元。

原审法院认定上述事实的证据有抓获经过等书证、证人夏某、冯某的证言、被害人丁某、董某、安某、陈某、冯某、鲁某、李某的陈述、被告人夏某的供述等。

原审法院认为,被告人夏某违反国家法律、法规规定,以投资炒外汇的形式非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,应依法惩处。公诉机关指控被告人夏某犯诈骗罪,因被告人夏某未虚构事实,其行为不符合诈骗罪的构成要件,本院不予支持。被告人夏某及辩护人关于被告人夏某不构成犯罪的辩护观点,因被告人夏某向社会公众吸收存款,其行为已严重扰乱国家金融秩序,故该辩护意见不成立,本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,以非法吸收公众存款罪判处被告人夏某有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元;对被告人夏某犯罪所得的财物依法追缴予以返还。

长春市朝阳区人民检察院抗诉提出:夏某隐瞒公司的运营模式及其将自己账户余额转给被害人的事实,实际上占有了被害人的财产,其行为符合诈骗罪的构成要件,应当构成诈骗罪。

上诉人夏某及其辩护人提出:夏某的行为不构成非法吸收公众存款罪,也不构成诈骗罪,应属无罪。

吉林省长春市人民检察院意见:支持抗诉。

经二审审理查明:张某、冯某于年月至年月间,在辽宁省大石桥市、吉林省长春市等地,通过口头宣传、推介会等手段宣传“公司(后改名为)”外汇理财,采取高息返利方式,向社会不特定对象吸收存款。年月日,夏某分笔向(印度尼西亚籍)在建行东莞厚街康乐分理处开户的账户汇款共计人民币万元,用其本人及其亲属名义共开设个账户。年月日,(印度尼西亚籍)在建行深圳嘉宾路支行开户的账户向夏某尾号账户转账人民币元。

夏某与陈某、冯某原系吉林省粮食厅驻大连办事处同事,与李某、董某、鲁某、安某、丁某系多年朋友关系。陈某、李某、冯某、鲁某、董某、丁某、安某为进行“公司”外汇理财,先后向夏某卡号为×××的中国农业银行卡转款。

年月日陈某存入夏某账户人民币.万元,同日夏某为其开设账户,并在该账户充入等值美元数值。同年月日冯某存入夏某账户人民币.万元、同年月日鲁某存入夏某账户人民币万元,夏某将等值美元数值充入陈某账户,由陈某、冯某、鲁某三人共用一个账户。案发前夏某返还冯某人民币万元。

年月日李某存入夏某账户人民币万元,夏某为其开设账户后告知其用户名及密码,并在该账户充入等值美元数值。年月日夏某转给冯某人民币万元。案发前夏某返还李某人民币万元。

年月日董某存入夏某账户人民币万元,同年月日夏某转给冯某人民币.万元,同年月日丁某存入夏某账户人民币.万元,同日夏某为董某、丁某二人合开一个账户,并在该账户充入等值美元数值,后由丁某管理账号及密码,同年月日丁某修改密码。

年月日,公司在网络上发布公告,为遵守反洗钱规定,进入日冷却期,客户不能从该公司账户上提取现金,可通过对冲方式保持交易。

年月日安某存入夏某账户人民币.万元,其与夏某共用一个账户,夏某用该笔钱款对冲进夏某账户。案发前夏某返还安某人民币万元。

年月日、日,夏某分别转给冯某人民币万元、万元。

综上,陈某、李某、冯某、鲁某、董某、丁某、安某向夏某银行账户共计存入人民币万元,夏某汇给冯某人民币.万元,案发前夏某向冯某、李某、安某返款共计人民币万元。

以上事实,有经庭审举证、质证的的下列证据证实:

.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实,夏某的到案情况及本案立案情况。

.户籍证明证实,夏某的自然身份情况。

.建行账户明细证实,年月日,夏某(卡号×××)分笔向(印度尼西亚籍)在建行东莞厚街康乐分理处开户的账户()汇款共计人民币万元;年月日,(印度尼西亚籍)在建行深圳嘉宾路支行开户的账户(×××)向夏某尾号账户转账人民币元。

.夏某、王峰账户查询明细、汇款明细证实,夏某卡号为×××的中国农业银行账户交易明细,其中先后收到陈某、李某、冯某、鲁某、董某、丁某、安某钱款共计人民币万元,夏某陆续转给冯某共计人民币.万元。

.扣押清单证实,夏某的捷豹牌轿车和联想笔记本电脑现已扣押。

.转让合同证实,李某将其外汇理财公司账户以人民币万元转让给张绍杰,其收到预付款人民币万元。

.网站下载、打印的宣传情况截图、网上下载的关于新闻报道、公证书证实,网站真实存在,年月日网站发布天冷冻期通知,年月日网站关闭,多家网站报道全国多地被害人被网站诈骗,故夏某未虚构事实、隐瞒真相。

.刑事判决书及通告证实,夏某并不是“炒美元”项目组织者或者骨干,也是重大诈骗案受害人之一的事实。

.网站下载电子资料证实,()规定客户必须用美元开户,但因为投资人和被告人夏某均没有足够美元,只能从冯某处购买的事实及被告人夏某账户盈利余额是美元,用余额为投资人丁等开设账户,是符合开设账户要求。

.夏某账户中活期账户和交易账户的电子材料证实,夏某在上确有注册到五个美元黄金账户的事实。

.王峰、王志国、许艳梅、王锐的账户中活期账户和交易账户的电子材料证实,夏某将账户中的余额用于给丁等开设账户,是符合开设账户要求的。

.公证书证实,有关炒外汇项目的详细操作流程。

.证人夏某证言。主要内容为:我是夏某的姐姐,我也投资了公司并参与炒外汇投资活动,夏某没有骗人,他也是被骗的。年月,我大连的一个朋友张某来长春,和我说她投资一个炒外汇的公司,叫,后来改名叫,挺挣钱的,最低投资额万美元,折合人民币.万元,我就借了.万元,之后按照张某给我的东莞一个外国人的账户把钱汇了过去,当天张某就给我申请了一个账户,告诉了我密码,我把密码就改了。进入账户每天就能看到在盈利,账户里有日目标、月目标等,投资万美元的目标是%,投资万美元的目标是%,但这都是没有扣除手续费的,最终盈利额基本上都高于这个目标,我记得只有一天低于这个目标,进入一个可以看见两个账户,一个是交易账户,一个是活期账户,交易账户里的钱每天进行炒汇盈利,要想提现必须把钱从交易账户转到活期账户里,这个我自己就能操作,活期账户里的钱不参与交易,不盈利。从年年末到年月日,我先后提款多次,一共提出来了多万元,到了年月日,公司宣布进入封闭期个月,不能交易不能提现,个月之后我进行了对冲万美金,是从夏某的账户里对冲过来的,这时可以交易,但不能提款。然后一直到现在,公司已经将交易账户里的钱全部转到活期账户里。提现只有每个周日可以向公司申请提现,提现下限美元,上限没有限制,我申请后公司一般在两三个工作日内打到我绑定的银行卡上。公司怎么赢利我不清楚,个人赢利这块分两部分,一部分是公司帮我们炒外汇,这块不需要我们个人操作,另一部分就是我们介绍其他客户投资该公司,公司就按照他每天赢利%奖励给我,因为没有会员帮助开户,其他人是没有办法自己开户投资的。我提现初期公司是通过银行转账给我提现打款,后期是通过网银给我提现打款。

.证人冯某证言。主要内容为:我和夏某是同事关系,年月份左右,我给夏某介绍说是元或者美元可以开一个户,开户后不用自己操作,公司每天有人操作,每月盈利大概在.%。夏某给公司打了元,开了个账户。兑换美金就是从我的账户上转到夏某的账户上。夏某在年月到月之间相继汇给我多元钱中,有元左右是夏某还我买车的钱,剩下的多元钱是找我兑换美元的钱。是在年月份之前开始不能自由提款,夏某应该也知道这个事情。公司开始承诺的给盈利钱,可是只是给了两个月,之后就没有了,我们发展下线越多提成越多,但是最多只能发展个下线,夏某找人加入公司我不知道。

.被害人丁某陈述。主要内容为:我和我爱人与夏某应该是十多年前认识的,年月初,夏某给我们介绍互联网上一家外国公司可以炒外汇,公司帮助自动在网上操作增值,每个月可以挣%的盈利,个月可以回本,他已经炒了一年多,挣了不少钱,买了别墅和捷豹汽车,这个公司开一个账户最少要注册美元,折合人民币元,不想做的时候,可以自由退出,随时可以把钱取出来。年月日,我汇给夏某元人民币,让夏某将钱转到银行给我换成美元之后再转到公司的开户账号上。因为不够最低开户要求的美元,夏某又找到了董某,让他也拿出元,我们两人合开一个账户。年月日,夏某帮我们办理的开户并由夏某进行交易。年月日,我发现账户被公司停止交易了,一直到年月日才被解开,可以正常交易了,但是不能提现。夏某解释说是由于国际外币管制,查洗黑钱所以冻结了。之后夏某说公司要给客户办理万事达卡,让我们提供住址和身份证明,我就按照要求做了英文版的公证,并邮寄到公司网页上要求的地址。年初我在网上看到有很多像我一样在公司投资交易的都被骗了。之后我发现我转给夏某的元还在夏某账户上,我才知道我被骗了,我要求夏某还钱,但是夏某一直没有归还。我没有用我的账户交易过,但是现在账户是盈利的,可是不能提现,盈利也都是假的。

.被害人董某陈述。主要内容为:我和夏某是通过我同学周军认识的,认识十多年了。年月初,夏某介绍说互联网上一家外国公司可以炒外汇,公司帮助自动在网上操作增值,每个月可以挣%的盈利,个月可以回本,他已经炒了一年多挣了不少钱,买了别墅和捷豹汽车,这个公司开一个账户最少要注册美金,折合人民币元,不想做的时候,可以自由退出,随时可以把钱取出来。年月日左右我汇给夏某元,让他到银行给我换成美元然后再转到公司的开户账号上给我开设一个账户,如果知道他是用在公司开户账号里存的数字给我开户充当美元,我根本就不能同意,也不会将钱转到夏某的银行账户里。后因为最低开户要求数额我没有达到,所以就和夏某找的丁某合用一个账户。账户是夏某帮我们开的,一直由丁某看管。年月日我发现账户被公司停止交易了,夏某解释说是国际上外币管制,查洗黑钱,所以账号被冻结了。年月日之后解冻了,可以正常交易了,但是不能提取钱,夏某解释说公司正在给客户办理万事达卡,让我们提供户籍所在地的住址证明与身份证明。我们按他说的提供了,并邮寄到网页要求的地址。从年初我知道在网上有很多像我一样在公司投资交易的都被骗了,我就打电话问夏某,夏某说公司肯定是存在的,让我等等,我追问我转给他钱的去向,他说给我和丁某开户用了,直到今天都没有退还给我,我觉得我被骗了。

.被害人安某陈述。主要内容为:年月份夏某和我说有一家外国公司可以炒外汇赚钱,他做了一年赚了很多钱,还买了别墅和车,因为夏某是我朋友我就相信了。我于年月日通过银行汇给夏某元,让夏某给我操作炒外汇。夏某承诺每月号左右都会通过银行给我元作为操作的利润。年月初夏某给我打了一次元,再就没给过我钱,每次问他,都说公司有变故,账户被冻结了,具体我也不知道。直到年我才了解到夏某说的公司是旁氏诈骗公司。我觉得被骗了,就多次找夏某索要,夏某以帮我投资为借口不给我钱,后来就找不着他了。

.被害人陈某陈述。主要内容为:我和夏某是吉林省粮食厅驻大连办事处的同事,他具体是做什么我不太清楚。年月份,夏某给我们介绍互联网上有一家外国公司(公司名:)可以炒外汇,夏某说炒外汇需要将我打过去的元人民币兑换成美元后投入到在公司账户上炒外汇,现在可以给我办理白银账户(每个月利润为%)。他已经在这个公司开了个账户,每天每个户都可以进账至美金,每个月可以挣%的盈利,个月可以回本,他已经炒了半年多了,挣了不少钱,这个公司开一个账户最少要注册美元,折合人民币元。年月日中午时左右,我给夏某共汇了元。年月份左右,夏某告诉我白银账户现在做不了了,只能做黄金账户,因为我这次汇过去钱不构成黄金账户(每个月利润为%)的最低开户要求美元的数额。夏某又找到了冯某和鲁某,冯某拿自己的房子抵押贷款,共抵押了元左右,并将钱存进夏某的账户里,鲁某也是向朋友借了元,并将钱存进夏某的账户里。夏某将我、冯某和鲁某三人合开了一个账户,之前我的账户是夏某办的,密码也是夏某为我设的,开户时间是年月日,由于已经盈利,为了以后我们三人能平分盈利,所以夏某让我把我的盈利额转到了他的账户,并给我了现金。这个账户登陆后我只能看账户的数据变化,不能自己控制账户,但是账户显示是盈利的,我本来想提现的,可是夏某说放在里面挣钱多,我就没有提现,但是账户里确实有现金提款一栏,夏某说是可以提现的。年月份我发现账户被公司停止交易了,一直到年月日才被公司解开,对此夏某解释说是国际上外币管制,查洗黑钱,所以我的账号被冻结了。年月份之后解冻了,可以正常交易了,但是不能提取钱,夏某说需要我们办理万事达卡,这种支付卡是国外的一种信用卡,夏某让我们提供户籍所在地的住址证明与身份证明,我按照夏某的要求在长春市同志街信维公证处对我的住址和身份做了英文版的公证,公证书按照夏某给我的公司网页上的地址邮走了。后来我听说丁某去公安局把夏某告了,我感觉事情不对,之后又联系不上夏某,我就报案了。

.被害人冯某陈述。主要内容为:我和夏某是吉林省粮食厅驻大连办事处的同事。年末,夏某给我们介绍互联网上有一家外国公司(公司名:)可以炒外汇,夏某说炒外汇需要将我打过去的元兑换成美元后投入到公司账户上进行炒外汇,现在可以给我办理白银账户(每个月利润为%)。夏某说他每个月能挣多元,现在已经干了半年多了,挣了不少钱。这个公司开一个账户最少要注册美元,折合人民币元。年月日,我一共汇了元给夏某,用于炒外汇。因为这钱是我抵押房子得到的,贷款到期需要还钱,我就在年月初跟夏某提出要回元,在我的一再催促下,夏某于年月日左右给我打了元。年月日,夏某告诉我现在公司能办理黄金账户,黄金账户炒外汇所得的利润是白银账户的一倍,但我这次汇过去的元不构成黄金账户(每个月利润为%)的最低开户要求的美元。夏某又找到了陈某和鲁某,让陈某拿了元左右,并将钱存进夏某的账户里,鲁某也是向朋友借了元,并将钱存进夏某的账户里,夏某将我、陈某和鲁某三人合成了一个账户。年月日,夏某帮我们办理了账户,密码是夏某为我们设的。这个账户登陆后我只能看账户的数据变化,不能自己控制账户。年月份我发现账户被公司停止交易了,一直到年月日才被公司解开,对此夏某解释说是国际上外币管制,查洗黑钱,所以我的账号被冻结了。年月份之后解冻了,可以正常交易,但是不能提取钱,需要我们办理万事达卡,这种支付卡是国外的一种信用卡,这种卡一个账户只需要办理一个,所以我就委托与我共同建立账户的陈某去办理了。后来我听说丁某去公安局把夏某告了。我感觉我被骗了,就来报案了。

.被害人鲁某陈述。主要内容为:我是通过朋友陈某介绍认识夏某的,年月份,夏某跟我说有一个挣钱的买卖,你投入元后每个月有%的利润返给我,大约年就能回本,现在冯某和陈某都在跟他做这个买卖。我跟夏某说我现在只能拿出来元,夏某说也行,我给他打过来元后,挣的钱按每个月元返给我。年月日,我汇了元给夏某。年月日我向夏某要挣的元钱,夏某跟我说新西兰那边账户冻结了,要等个月后公司跟那边协调好了后才能将钱提出来,之后我等了个月再向夏某要钱,夏某跟我说公司在英国那边办卡呢,还要再等等,直到我听说丁某报案了,我才感觉自己也受骗了,于是我来报案。

.被害人李某陈述。主要内容为:我和夏某是二十多年的朋友,年初,夏某多次和我说他炒外汇赚了很多钱,并给我介绍互联网上外国公司(公司名:)的信息,还说炒外汇需要元人民币兑换成美元后投入到公司账户上就是黄金会员,然后由该公司负责炒外汇,我能赚%的利润,并保证每天都有利润,十个月就能回本,本金、利息随时都可以提回来,我就相信了。年月,我给夏某汇款元人民币,然后夏某给我写了网站的用户名、密码等,我回家后在电脑上看确实每天钱数都在上涨,这期间我曾和夏某说给我提出点钱还利息,夏某说先别提,放在里边赚的多。年月份我发现账户被停止交易了,一直到年月日才被公司解开,夏某解释说是国际上外币管制,查洗黑钱,所以我的账号被冻结了。到年月份之后解冻了,可以正常交易了,但是不能提取钱,需要我们办理万事达卡,这种支付卡是国外的一种信用卡,夏某让我们提供户籍所在地的住址证明与身份证明,我按照夏某的要求在长春市同志街东中华路国立公证处对我的住址和身份做了英文版的公证,公证书按照夏某给我的地址邮走了,是按照公司网页上地址邮走的,这期间我多次让夏某把钱给我提出来,他都以各种理由推脱,一直到年月份我还不上银行贷款了,我多次找他要钱他说把我的账户卖了,先给我元定金,其余的等公司解冻后再给我,我没办法就同意了,夏某给我汇款元钱,我实际损失了元。

.上诉人夏某供述。主要内容为:我认为我不构成犯罪。我朋友冯某告诉我可以在平台上炒外汇赚钱,年月我向李维义借了元汇给了冯某,兑换成了美元开设了个账户。我并不知道网站在中国有没有合法手续,冯某给我提供银行账号,我通过建行把钱存入对方账号就等于是存入公司的美金了。-年我一直在长春生活,这段时间我是长春市科飞精密机械制造有限责任公司的法人,我住在阳光名家小区,在此期间有过短途出行。

在这些被害人中,我最先与陈某认识的。年当时我们是吉林省粮食厅驻大连办事处同事,年我们一起被单位选派到大连海运学校念了年书,当时是不脱产念书。毕业后我俩在大连吉林轮船公司从事海船驾驶工作,该公司隶属于吉林省粮食厅。我是年离开公司,陈某没有离开,仍然在粮食厅工作,年前后被调回长春。我离开公司后在长春成立了长春市科飞精密机械制造有限责任公司,我们一直都是好朋友的关系。

年左右,我通过陈某认识了冯某、鲁某,冯某当时是吉林省粮食厅驻秦皇岛办事处的员工,鲁某当时是省委宜园餐厅的厨师。

年左右,我通过陈某认识了丁某、安某和李某。他们当时在长春成立了狼帮乐队,他们是乐队成员。李某现在还在吉林省吉剧团工作,丁某和安某现在没有职业。

年左右,我通过狼帮乐队成员周劲松认识的董某,董某是铁路员工,现在还在铁路工作。

年至案发前我们几个人经常在一起吃饭聊天聚会。

我最早向他们介绍项目是在年月份前后,当时介绍的时候是冯某找我去他家里吃饭,当时在场的有我、冯某、陈某三人,吃饭的时候我说我通过冯某知道了这个公司,做了项目很赚钱,我介绍了公司情况和项目过程,如果想做项目可以来找我,想做就做不想做也可以。他们当时很感兴趣,问我怎么做,我说你要想做再找我。

之后没隔几天冯某又找我到家里吃饭,当时在场的有冯某、陈某、李某,他们主动找我了解项目,当时在他家我也讲解了怎么投资和操作,我打开了网站进行演示,之后没有再介绍了。在这之后过了很长时间陈某和冯某先投资了,随后李某也投资了。

除了他们以外,我没有向其他人介绍了,应该是李某投资后向他们介绍的,他们来找我的,找我的时候他们就已经知道详细情况了。

冯某来长春的时候没有向我宣传。李某等人通过我投资,我没有获得好处,我们各自赚自己的钱,公司奖励过一个月的钱,但是年月份这个政策已经取消了,我没有得到。之前听冯某说过有这个奖励,但是我没有得到。我在长春没有宣传过这个项目,我也没有和冯某到外地参加过什么项目活动,也没有通过冯某的妻子张某参加过活动。但是我大约在年月份左右给冯某的妻子张某转过一次钱,通过她的账户换美元,就是为了给被害人进行美元充值,大约在万元左右。因为他们是夫妻关系,我充值的时候美元余额不足,就从网上直接充值了

我向冯某借过钱买车。当时买车的时候我手里就有万元,看车的时候冯某说他有钱帮我垫上了,车款万元,当时借了多万元。后来我在中信银行做了贷款,冯某来长春的时候,我就通过提现还了冯某的钱了。当时这款车可以提供中信银行无息贷款,我就办理了。我当时是全款提的车,后来做了贷款还的冯某车款,与后来打给他多万元没有关系。

我把李某账户卖了是年月份的事情,当时李某找到我说他的银行贷款到期了还不上了,让我帮忙想办法卖了他的账户,我就把这件事和冯某说了,他帮我介绍了张绍杰,张绍杰同意买这个账户。当时定的是万元,给我现金万元,后期张绍杰通过绿园法院民事庭将钱要回去了,我当时委托我爱人参加庭审的,有调解书,钱是用我家房子抵押给张绍杰的,当时调解归还万,房子抵了万元钱,利息没有给。

我之前不知道这个网站是假的,我被抓后才知道的,冯某没告诉过我这个网站是假的。丁某等人的钱款数额与判决一致。

二审庭审期间,检察员出示以下证据:

.证人冯某证言。主要内容为:我在长春没有公开宣传过,就是吃饭喝酒时,私下和夏某说过。我跟他说开一个户万元人民币(万美元),一个月盈利.%,一个星期最多提现两次,也可以不提。我和夏某介绍时,赵伟城也在,就我们三人说过这件事。我不清楚夏某是否公开宣传过。我确实借给夏某余万元买车,这是年的事情,具体时间记不清了。当时我正好在长春,夏某找我看车去,我和夏某,我们一起到捷豹店看车,看车的时候夏某和我说能不能借他点钱,他直接提车,这样我用我的卡直接在店划了多万元。这张银行卡被大连经侦收走了,具体是哪个银行卡的我记不清了。这笔钱夏某还我了,具体还我的时间我记不清了,大概是过了三个月左右还给我的。夏某打给我多万元兑换美元,确实有这件事。因为夏某手里有人民币,但是他没有美金,夏某把钱打给我,我从网上直接把美金在网上划给夏某。我就是从网上上炒外汇的账户上直接转到夏某的账户。

.证人郎某证言。主要内容为:我认识夏某,认识多年了。夏某年年初向我介绍过,夏某多次和我说投资多万,利润非常好,一年或者一个月能挣六万多(具体一个月还是一年我忘记了)。当时董某、李某,我们几个基本都在场。夏某说怎么经营时我没有参加,他没有详细和我说,另外他们说的时候也不带我了。夏某说怎么提钱时我没参加,他没详细和我说。

.被害人陈某陈述。主要内容为:夏某在公共场合宣传过。是年年初,我们经常一起聚会吃饭时夏某常说。夏某多次和我说炒外汇,投入.万元人民币一年能翻倍,单月百分之收益,如果不想继续参与的话可以自由提现,加入三个月之后可以自由提现。当时冯某、鲁某、李某都在场,我们多次吃饭,不同场合,这些人基本都在场,每次不全。我没有向公司申请过提款,但是我在夏某那里换过万多元。因为我先进来的,后来冯某也要进来,这时我的账号内产生一部分利润,我当时要把利润提出来以后和冯某好算账,夏某说得去公司提款,在大连,而且还有手续费,审核还得一周,他让我把多余的利润转给他,他直接给我人民币,这样我在他那里换了两万元左右。夏某是直接给我转账,转到我的农行卡里,分两次,一次是冯某进来之前,一次是鲁某进来之前,具体时间记不清了,共计万元左右。我没有收到过公司的钱。我和绑定的银行卡是农行的卡,卡号记不清了。

.被害人丁某陈述。主要内容为:年年初,夏某多次和我说炒外汇,投入.万元人民币个月能翻倍,单月百分之的收益,如果不想继续参与的话可以自由提现。当时董某、郎某、安某我们这些人都听过,可能每次我们都有、个人在场。我把钱给夏某,开完账户之后什么都不用我管,里面的数字自己增长,每天必保盈利百分之。开始夏某告诉我可以自由提款,自由进退。我在我账户上取不了现金。年月日之后我的账户被冻结了,年月日之后,我的账户解冻了,但是也不能自由提取现金。

年月份,我把夏某约到安某的锅边鱼店,我质问夏某把我的钱打到哪里了,夏某坚持说打给公司了,我要求看流水,然后夏某带着我到繁荣路上的农行,夏某把流水打出来之后,我看见我的钱进去之后都是消费,我问夏某这些钱都消费哪里了,夏某说还房贷和车贷了,我说你这钱根本没打到公司,你都消费了,然后我要求他还钱,夏某就说没有钱,让我告他。另外夏某在被抓后的二十天左右,夏某的律师赵建军、夏某、王峰还有一个男的,给我约到香格里拉酒店,和我谈要我撤诉,他们把钱还我,当时和我说是先给我一部分,等夏某放出来之后再给我另外一部分,我没有同意,我要求全部还我,后来这件事就不了了之了。

.被害人鲁某陈述。主要内容为:年年初,夏某多次和我说炒外汇挣钱,因为我投的少,单月百分之收益,一年就翻倍,如果不想继续参与的话可以自由提现。我进入的时候是年月份,我在朋友那里借了万元,在夏某同学的农行转给夏某的。夏某说这些话的时候还有陈某、冯某在场。因为我拿钱拿的少,我的钱入的是陈某和冯某的账户,中间具体怎么操作我也不知道,陈某管理这个账户。开始夏某告诉我可以自由提款,自由进退。我在我的账户上没有提取过现金。因为我没钱,夏某还让我押房子,我去押了,因为我的房证不合格没贷下来,后来夏某又让我卖房子,我没卖。

.被害人冯某陈述。主要内容为:年年初,夏某多次和我说炒外汇挣钱,他和大连冯某一起弄的,冯某又买又买劳力士的,一年能翻倍,单月百分之收益,如果不想继续参与的话可以自由提现。我进入的时候是年月份,我把我家押给建设银行,贷款三十多万,给夏某转账.万元人民币。当时夏某说这话的时候陈某在场。因为我和陈某是一个账户,中间具体怎么操作我也不知道,陈某管理这个账户。开始夏某告诉我可以自由提款,自由进退。我在我的账户上没有提取过现金。

.被害人董某陈述。主要内容为:年年初,夏某多次和我说炒外汇,回报率高,单月百分之收益,随时进退。夏某说这话时李某、郎某、丁某我们这几个人都在。夏某说开完账户后什么都不用我管,由公司负责统一管理运行。开始夏某告诉我可以自由提款,自由进退。

.被害人安某陈述。主要内容为:夏某没有给我申请过公司用来炒外汇的账户。年年初,夏某多次和我说过怎么怎么好,大概意思是他最近投了一个炒外汇的项目,每个月有百分之的收益(当时具体怎么说的,我有点记不清了)。另外还用笔记本给我们看过他的每笔收益,每天能挣、万元。夏某介绍时还有董某、郎某、丁某、李某在场,反正就是我们这几个人,每次都有我们几个其中的几个,人不一定全。夏某说投钱之后,由公司操作,每天至少盈利百分之.夏某没有和我说过怎么提钱,因为我没有账号。夏某和我说因为公司账户对冲需要.万元,承诺每个月给我万元盈利钱,个月后本金返还,然后我年月初给夏某拿了.万元。夏某第一个月给我三万元,是我向夏某要的。这三万元是分两次给我的,一次一万元,一次两万元,夏某通过他的账号转给我的。之后夏某一次钱没给过我,以后我再要钱,夏某就说公司账户冻结让我等。

.被害人李某陈述。主要内容为:年年初,夏某多次利用见面机会和我说投入万美元折合人民币万元,个月翻倍,单月百分之收益,随时进退(连本带息都拿出来)。当时夏某说这些话时董某、郎某在场。我把钱给夏某之后,夏某当天下午亲自给我开了一个账户,开账号的过程没让我看,开完账户后什么都不用我管,里面的数字自己增长。开始夏某告诉我可以自由提款,自由进退,我开始要提的时候,夏某没让我提,让我等等,后来我着急用钱时提钱根本没有反应。夏某找我投资时,我把房子押给银行贷款万元,我投里万元,过了一年银行贷款到期我着急还贷款,我找夏某说要把钱取出来,当时里面的账户显示我的账户余额有将近万元,夏某说往出取钱麻烦,不是特别急用让我等两天,有他担保不用怕,我当时就没着急。后来银行马上到期了,我自己登陆账号操作一次,我点提现根本就没反应,然后我就找夏某,我说银行贷款马上到期,我是在还不上了,还差多万元,夏某说他也没钱,他说他能把我的银行账号卖了,问我同不同意,我当时为了着急还银行贷款,我就同意了。夏某给我发了一份电子版的合同(所有内容都是夏某拟好,张绍杰的名字已经签完了),我后来也签了,夏某转给我万元,剩下的钱一直没有给我。夏某我把的账号卖了多少钱我不清楚,后来法院开庭我旁听时夏某亲口说卖了万元,然后钱没给我。

以上证据经庭审举证、质证,上诉人夏某及其辩护人认为:针对第一份证据:确有借款事实,但是夏某已从中信银行贷款万元还给冯某;针对第二份至第九份证据:存在串供嫌疑。合议庭审查上述证据后认为:以上证据来源合法,相互印证,可作为本案的定案依据。

根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见,本院综合评判如下:

.关于上诉人夏某的行为是否构成非法吸收公众存款罪问题。

根据夏某供述及丁某等人陈述可知,夏某与本案七名被害人均系认识多年的同事或朋友。夏某供述与丁某等被害人陈述虽针对夏某如何向被害人宣传投资公司项目一事存在出入,但丁某等人均承认夏某是在与他们一起吃饭的场合谈起投资公司项目的,即夏某仅向其多年的朋友、同事介绍项目,而并未向社会不特定对象公开宣传吸收资金。同时,根据夏某供述及冯某、夏某证言证实,公司虽规定介绍会员时会有相应的奖励,但因该网站已被取消,依据现有证据无法准确认定奖励额度及奖励时间,夏某介绍朋友、同事投资炒外汇是否获利无法认定。故依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,无法认定夏某具有向社会公众公开宣传并向社会不特定对象吸收或变相吸收存款的行为,故夏某的行为不构成非法吸收公众存款罪。

.关于上诉人夏某的行为是否构成诈骗罪问题。

()在案证据无法证实夏某介绍丁某等人投资公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

根据在案书证及冯某证言、被害人陈述、夏某供述能够证实,夏某曾于年向公司提供的账户汇入万元,开设个账户,并在年年末从该账户中提出过万美金,据夏某本人称,其之所以之后不再提款是为了赚取更多的利润。建行账户明细记载,夏某曾从公司提出过钱款,也可证明公司客户曾经能够从该公司“炒外汇”项目中提出钱款。后从年月日起,公司现有客户不能从该公司账户上提现,但仍可通过对冲的方式保持交易。年月日冷冻期结束,用户需办理卡(万事达卡)才能完成提现。本案被害人除安某系年月日向夏某转款投资外,其余被害人获得夏某交予的网站账户均是在年月日之前,而安某虽在月日之后投资账户,但其是与夏某共用一个账户,安某的钱款用于对冲夏某账户符合公司的公告要求。且夏某在丁某等人将钱款交予其后即为丁某等人开设账户,并向丁某等人账户充入等值美元数值,该行为符合公司对开设新账户的具体要求,丁某等人亦承认夏某为自己开立了账户。故现有证据不足以证实夏某系明知自己在账户无法自由提现的情况下欺骗被害人投资,亦无法证实夏某介绍丁某等人投资公司项目时采取虚构事实、隐瞒真相的行为手段。

()在案证据无法证实夏某具有非法占有被害人钱款的主观目的。

公司网站因非法而被注销,故目前无法登陆该网站核实陈某等人投资时的具体情况。而根据陈某等人陈述以及夏某供述均证实,陈某等人在将钱款存入夏某账户之后,夏某即为他们开设账户,并同时存入与陈某等人投资的人民币数额等值的美元数值。根据电子渠道来往账信息查询单证实,夏某已将李某等人的部分投资款转给冯某,且夏某年月日、日向冯某转款与夏某辩称月日后网站要求向账户对冲资金为账户解封的经过能够相互印证。同时,根据大连市沙河口区人民法院刑事判决书证实,张某、冯某二人被认定为非法吸收公众存款犯罪,夏某并非共犯,而是该案中的被害人之一。故依据在案证据无法证实夏某具有非法占有丁某等人钱款的主观目的。

综上,本案证实夏某构成诈骗罪的证据不足。故对上诉人夏某的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以支持;对吉林省长春市人民检察院“支持抗诉”的意见不予支持。

本院认为,根据现有证据,无法认定上诉人夏某构成犯罪。原审判决认定夏某的行为构成非法吸收公众存款罪系适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第(二)(三)项之规定,判决如下:

一、撤销长春市朝阳区人民法院()吉刑初号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)夏某无罪。

本判决为终审判决。

审判长 李冬冬

代理审判员 何福

代理审判员 张松

二〇一七年十月二十五日

书记员 赵悦


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