私募基金运作模式，私募基金“双GP模式”下的权责及备案要点分析

今天给各位分享私募基金运作模式，私募基金“双GP模式”下的权责及备案要点分析的知识，其中也会对私募基金运作模式，私募基金“双GP模式”下的权责及备案要点分析进行解释，如果能碰巧解决你现在面临的问题，别忘了关注本站，现在开始吧！

本文导读目录：

1、私募基金运作模式，私募基金“双GP模式”下的权责及备案要点分析

2、私募投资基金募集行为管理办法，基金争议中涉及的担保问题

私募基金“双模式”下的权责及备案要点分析

于合伙企业这一组织形式的属性，合伙型私募基金的通常不能参与基金事务的管理，由具体负责执行基金事务。随着私募基金市场的发展壮大，话语权的逐步增强，合伙型私募基金“双”模式逐渐得到市场青睐。

“双”模式有其灵活性和多样性，可以平衡出资各方对基金的多重诉求，比如投资者参与或监督基金管理的需求、投资者参与基金收益分配的需求、无牌照借通道完成资金募集与项目投资的需求、无牌照与持牌之间合作共赢的需求等。但在采用“双”模式的同时，实务中也存在一定挑战和难题，本文拟进行简要分析。

一、“双”模式常见架构

市场主体在监管政策变化和利益分配博弈之间逐步形成了多元化的“双”架构模式。我们通常所说的“双”模式分为两类：一类是有限合伙型私募基金中存在多个普通合伙人的模式，即多架构，另一类是委托管理模式。

（一）多架构的四种基本模式

.单执行事务合伙人兼管理人

此种模式是最为常见的“双”模式，由具有私募基金管理人资质的同时担任执行事务合伙人，通常不具有私募基金管理人资质，也不参与基金事务、合伙事务的管理。

.双执行事务合伙人

此种模式下，具有私募基金管理人资质的同时担任执行事务合伙人，主要负责募投管退等基金事务管理，（“非管理人”）作为执行事务合伙人之一，负责部分日常行政事务。

.单执行事务合伙人（不兼任管理人）加管理人

此种模式常见于两名均具有管理人资质的情况，一名担任管理人，另一名担任执行事务合伙人。由于《私募投资基金备案须知（年版）》中明确规定私募投资基金的管理人不得超过一家，因此，即使两名均具有私募基金管理人资质，管理人也仅能由一名担任。

前述第、种模式在备案时，一直是中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）关注的重点。根据《合伙企业法》的规定，执行事务合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务。主营业务不同的合伙企业，其对外事务也不同。对于合伙型基金来说，它的对外事务主要是基金的对外投资与管理，所以，其大部分的对外合伙事务的执行应当是由管理人来进行的。因此，前述第、种模式在备案时，经常被中基协反馈要求说明非管理人担任执行事务合伙人的合理性，如果对于非管理人担任执行事务合伙人的职责约定不明或不合理，就可能被中基协认定为“借通道”行为，而不予备案。

.单执行事务合伙人兼管理人加财务/投资顾问

如前所述，非管理人担任执行事务合伙人可能存在一定的备案障碍，实务中逐渐衍生出了第种模式。此种模式下，非管理人不担任执行事务合伙人，而以财务/投资顾问身份提供顾问服务，从而收取相关费用。此外，也可不作为基金的普通合伙人，而仅作为基金外部委托的财务/投资顾问，从操作层面来说更为灵活。

从此前中基协反馈的情况来看，目前并未禁止非持牌作为股权类私募基金的财务顾问，只是对于证券类私募基金的投资顾问有资质要求。但从总体趋势来说，未来对于股权类私募基金的财务顾问的要求可能也会更为严格。

（二）委托管理模式

《私募投资基金合同指引号（合伙协议必备条款指引）》中规定，“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构”。此种模式下，不担任基金管理人，而委托给外部持牌私募管理人进行管理。

二、“双”模式备案时的关注要点

由于“双”模式私募基金的产生背景与架构模式的特殊性，中基协对于其备案尤其关注。从中基协自律规则和反馈口径来看，“双”模式在备案过程中需要重点关注三类问题：架构合理性与权责分工问题、费用分配问题及身份问题。

（一）架构合理性与权责分工问题

.之间关于管理职责划分的问题

“双”模式备案需要解决的核心问题，也是中基协关注的核心问题，实质是双职责和权限如何合理划分的问题，即是否存在变相占用通道及变相从事双管理人架构。

在“双”模式中，因各方之间的关系错综复杂，不仅可能涉及身份的区别或竞合，亦涉及各方利益的安排，因此如何清晰地界定各方之间的权利义务及其职责边界，尤其是执行事务合伙人之间，以及执行事务合伙人与基金管理人之间有关合伙事务执行与基金管理职责的划分，显得尤为重要。

在划分各自的管理职责时，需特别注意：

（）基金管理人应当尽到管理人自身的职责。根据私募基金管理人内部控制的全面性原则，管理人内部控制应当涵盖资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等规定，私募基金管理人的职责应当包括：

?依法募集资金，办理基金备案手续；

?负责基金投资（包括投前尽调、投资决策、投资运营、投后管理、投资退出等）；

?按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，向投资者分配收益；

?保存基金业务相关的报告、记录、财务报表等资料；

?向投资者进行信息披露；

?证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

在“双”模式中，非管理人即使具备私募基金管理人资质，也不能约定其负责上述基金管理事务。

（）在管理人职责之外，非管理人可以基金执行事务合伙人或者财务/投资顾问的身份，负责基金日常行政事务或提供财务/投资顾问。合伙协议可以在法律法规以及中基协自律规则明确规定的管理人职责外，根据非管理人所担任角色设置其负责的职责部分。

例如，执行事务合伙人可行使如下权利：

?采取为维持合伙企业合法存续、维护或争取合伙企业合法权益及以合伙企业身份开展经营活动所必需的行动，如为合伙企业寻找办公场地、签订租赁合同、招聘行政、保洁人员等；

?聘用专业中介及顾问机构对合伙企业提供服务；

?负责合伙企业在行政管理部门的审批登记及涉税事项等。

财务/投资顾问可以为合伙企业提供的财务/投资顾问服务，协助管理人完成基金的投资事务：

?协助寻求、开发有投资价值的潜在投资项目；

?提供投资架构安排的建议；

?协助进行投资条款的谈判及完成投资；

?提供有关投资退出及资产处置的建议等。

（）基于可操作性以及权责界定清晰的需要，不管是内部受托管理，还是外部受托管理，均应在合伙协议或委托管理协议中，明确界定具体权责。这样也能让审核老师更加清晰的了解到两个之间的职责分工，打消对于“借通道”的疑虑。

.非管理人委派投资决策委员会委员问题

合伙型私募基金设立投资决策委员会是业内非常普遍的做法。据中基协的咨询答复，中基协并未对投决会的委员身份有明确的规定和限制，当强势时，其也会委派投委会成员，并通过享有和行使一票否决权，从而对基金投资风险进行把控。

但是，中基协在年月发布的《关于发布私募基金备案案例公示的通知》中，通告了不予通过私募基金管理人登记备案的案例，其中有个案例是管理人将投决会委员的委任权、投决会议事规则制定权、投资项目筛选权等本应当由管理人负责的事务均让给非管理人，从而被中基协认定为“借通道”行为。

我们理解，非管理人可以委派投决会成员，但不能通过协议安排实际掌握基金投资决策权，不能占多数席位，且不建议享有一票否决权。

（二）费用分配问题

.非管理人的费用安排

首先，管理费只能由管理人收取，非管理人不得收取管理费。中基协在年月最新公布的《私募股权、创业投资基金备案关注要点》中也再次强调，合伙协议中不得约定非管理人收取或变相收取管理费。

其次，非管理人以基金的执行事务合伙人或财务/投资顾问的角色，承担部分基金日常行政或财务/投资顾问职责的，可收取相应的执行合伙事务报酬，或就其承担的财务/投资顾问职责收取顾问费。

另外，根据中基协的反馈情况，部分审核老师认为按年收取固定比例的执行合伙事务报酬（例如%/年），属于变相收取管理费的行为。所以，建议非管理人的费用，应当“按劳分配”，按照其所负责的具体职责、工作量多少、难易程度、业绩情况等因素协商确定，且通常不应高于管理费标准。

.非管理人能否参与超额收益分配

私募基金通常将超额收益部分的一定比例（通常为%）作为业绩报酬支付给基金管理人，而剩余部分则通常由全体合伙人按照实缴出资比例进行分配。现行有效的法律法规及中基协自律规则中，并未明文禁止非持牌参与超额收益的分配，实践当中存在非持牌参与超额收益的分配的私募基金，存在一定的操作空间。

对于管理人和非管理人的分配比例也无强制性要求，最终取决于各博弈的成果。但需要注意的是，非管理人的分配比例不建议和管理人相等或更高，否则，此种对超额收益分配的不平衡安排很有可能会引起中基协的注意，并结合合伙协议的整体情况判断基金是否存在“借通道”的情况。因此，在合伙协议关于超额收益分配的条款设置上要尽量避免出现可能被认定为“借通道”的安排。

（三）身份问题

.非管理人必须是合格投资者

对于管理人而言，其根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，可以直接被视为合格的机构投资者。对于非管理人，即使该也具有私募基金管理人资质，由于其并不属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的“投资于所管理私募基金的私募基金管理人”，也不属于“视为合格投资者”的其他法定情形，因此该应满足以下合格投资者要求：

（）净资产不低于人民币万元的单位；金融资产不低于万元或最近三年个人年均收入不低于万元的个人；

（）认缴及首次实缴的有限合伙基金份额在人民币万元以上。

此外，如果非管理人为有限合伙企业，则需要进行穿透核查，即不仅需要非管理人本身符合合格投资者条件，该有限合伙企业（即非管理人）的合伙人也应满足合格投资者的条件。

.委托管理模式下外部基金管理人与应当具有关联关系

委托管理即与管理人分离的合伙型基金，应当证明基金管理人与普通合伙人之间的关联关系。

如符合《企业会计准则第号——关联方披露》第条规定的一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上受同一方控制、共同控制或重大影响的，则构成关联方；同时，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形的，同样可以认定存在关联关系。

文章来源：四川恒和信律师事务所

摘要：私募股权投资基金的“对赌协议“中，被投资公司及其股东对投资人承诺回购标的股权的性质如何认定？这种回购究竟是一种独立合同还是一种保证合同？

目录

一、回购是不是保证？

二、保底条款有效吗？

三、分级受益有效吗？

四、他益信托是让与担保吗？

五、总结

一、回购是不是保证？

. 问题的提出：回购是不是保证？

金融交易中存在大量的回购安排，有些回购安排以有名合同的方式纳入《民法典》。如《民法典》规定的保理合同和融资租赁合同，其中，有追索权的保理合同实际上就是一种应收账款回购的融资交易，售后回租也是一种租赁物回购的融资交易。此外，还有大量的回购安排不是《民法典》规定的有名合同。比如，《民法典》未规定营业信托中的信托受益权回购合同，但《九民纪要》却有明确规定。我们今天要讨论的是，私募股权投资基金的“对赌协议“中，被投资公司及其股东对投资人承诺回购标的股权的性质如何认定？这种回购究竟是一种独立合同还是一种保证合同？

. 相关的规定

《九民纪要》第条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确认相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。虽然该条规定的信托合同约定的“代为履行到期回购义务”，但其中体现的关于保证合同认定的原则可以适用于其他类型的交易，即内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。

. 保证合同与独立合同的区别

（） 效力不同。保证合同应遵守从属性原则，保证合同是主合同的从合同，主合同无效则保证合同无效，而独立合同不存在主合同，独立合同的效力与其他合同无关。

（）担保程序不同。如果公司回购是保证合同，则应当符合《公司法》第十六条关于担保的规定，应履行公司内部决策程序。如果是回购是独立合同，则公司购买股权属于经营活动，并不适用上述规定。

（） 期限不同。如果回购是保证，应当遵循保证期间的规定。如果回购是独立合同，若涉及形成权，还应当考虑除斥期间。

. “对赌协议”约定的回购是不是保证？

对赌协议中的回购主要存在三种情形：

（）目标公司与目标公司股东就股权回购义务相互承担连带担保责任；

（）目标公司股东就股权回购义务承担连带担保责任；

（）目标公司就股权回购义务承担连带担保责任。

《民法典》与《担保法》对于保证的认定重大变化，增加了“发生当事人约定的情形时”这个前提，导致部分回购可能存在被认定为保证。具体区别如下：

. 回购是不是债的加入？

根据《九民纪要》，债务加入参照担保，适用《公司法》第十六条。

. 回购是否有除斥期间？

如果回购构成保证，适用保证期间，按《担保法》及《民法典》的规定为六个月。如果回购不构成保证，其性质为形成权，则行使期间有约定的从约定，无约定的应参考合同解除的行使期限的相关规定。

. 回购是形成权

“对赌协议”约定的回购可以拆分成两个部分：

（）选择行使股权回购权，形成股权转让法律关系；

（）根据股权转让法律关系，请求回购义务人支付回购款。

二、保底条款有效吗？

. 问题的提出：保底条款有效吗？

私募基金保底条款，指的是私募基金管理人、普通合伙人或者外部第三人对基金投资人作出的保证其本金及收益的承诺或安排，而不论基金本身是否盈利或亏损。此类保底条款常见于各种形式的基金业务，其效力一直存在争议。

. 保底条款的主要情形

（）管理人向优先级投资者提供保本承诺。

（）劣后级投资人向优先级投资人提供保本承诺。

（）第三方向优先级投资者提供保本承诺。

. 不同法院对保底条款效力有不同的认定

（）无效的理由

、违反“利益共享、风险共担”原则，应认定无效。

、违反《证券法》、《证券投资基金法》等法律的禁止性规定，损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

、如果证券公司与客户签订的委托理财的保底协议无效，不具备优势的证券公司之外的其他主体签订的保底协议亦应属于无效。

（） 有效的理由

、《私募投资基金监督管理暂行办法》是部门规章，因此对于投资者作出了保本保收益的承诺或者承诺回购，也仅仅是违反金融监管的要求，不违反法律法规的强制性规定，不能据此认定当事人之间的合同无效。

、普通民事主体之间的保底条款，并非《证券法》第一百四十三条、一百四十四条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司等特殊主体，故不存在违反前述规定或者其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。

（）《九民纪要》的规定

《九民纪要》第条 【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

. 法条参考

（）《合伙企业法》第三十三条、第六十九条

（）《证券投资基金法》第二十条、第三十一条

（）《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条

（）《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条

（）《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条

（）《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条

（）《私募投资基金备案须知》（二）（十三）

三、分级受益有效吗？

. 问题的提出：分级受益是否有效？

结构化信托业务，是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托收益权进行分配配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的受益并承担相应的风险的集合资金信托业务。在有限合伙的基金业务中，也大量存在分级受益的结构化交易架构。

. 分级受益的主要方式

（）在向优先级受益人分配收益前，信托计划不向劣后级受益人分配收益；

（）当信托财产不足以向优先级受益人分配时，由劣后级受益人补足优先级受益人的预期收益；

（）当信托财产不足以向优先级受益人分配时，由劣后级受益人按固定价格购买优先级受益人的预期收益。

. 合伙中收益分配分级的效力

《合伙企业法》明确规定不允许把所有利润分配给部分合伙人，或者部分合伙人承担所有亏损，合伙协议另有约定的除外。因此，注意透过现象看本质，分析其到底是分级受益还是其本质为借贷关系。例如，在【（）最高法民终号】徐文玉、张宇借款合同纠纷案，最高法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，该信托计划中特定受益权人徐文玉与一般受益权人陕国投·财富号资金信托计划之间的法律关系，依法应当认定为借款合同关系。

而在【（）京民终号】上合诚融担保有限公司与纪颖保证合同纠纷案，法院认为，上合诚公司与纪颖之间存在有效的保证责任关系，一审法院在债务人于主债务履行期限届满未清偿债务时，根据债权人的请求，判决保证人在保证责任范围内承担连带保证责任，处理并无不当，本院予以维持。

虽然法院有不同的认识，但从公墓基金已经停止分级基金业务可以看出，未来分级受益是否有效必须持更加审慎的态度。

. 法条参考

《九民纪要》第条【劣后级受益人的责任承担】信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持。信托文件中关于不同类型受益人权利义务关系的约定，不影响受益人与受托人之间信托法律关系的认定

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第条【公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级】分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例（优先级份额/劣后级份额，中间级份额计入优先级份额）。固定收益类产品的分级比例不得超过：，权益类产品的分级比例不得超过：，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过：。发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理，不得转委托给劣后级投资者。分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。本条所称分级资产管理产品是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由资产管理合同另行约定的产品。

四、他益信托是让与担保吗？

. 问题的提出：他益信托是让与担保吗？

他益信托是委托人为第三人的利益而设立的信托。在他益信托中，信托的相关利益都归属于受益人即第三人。而让与担保是指，债务人或者第三人为担保债权人的权利，将担保标的物转移给债权人，在债务履行完毕后，标的物回归于担保人，若债务届时未能清偿，债权人有就担保物优先受偿的权利。

. 他益信托不是让与担保

让与担保只是担保债权人将来有权就让与的标的物优先受偿，但债权人并不享有让与标的物的所有权。而他益信托的信托财产独立于委托人，受托人可以独立管理处分信托财产。换言之，如果他益信托定义为让与担保，则信托财产不属于信托，与信托法的规定不符。虽然部分法院认为他益信托为一种特殊的担保，但信托只要依法设立，就不应当将其认定为让与担保。

【参考案例】冯隆陆与中国金谷信托有限公司信托纠纷案（）京民终号

【参考法条】《九民纪要》第条 当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。当事人之间的具体权利义务，根据本纪要第条的规定加以确定。

《信托法》第条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。

五、总结

. 加强金融监管

在国家“去杠杆、强监管”的趋势下，交易安排是否可能违反金融安全必须成为判断合同效力的最重要因素。

【参考法条】《九民纪要》第条【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

. 实质大于形式

无论是民法典还是新证据规则，法律越来越重视当事人的真实意思，因此，金融交易安排并不能仅仅以形式来判断其法律效力。

【参考法条】《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以该虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《九民纪要》通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。

. 遵循法定主义

金融交易的合同效力不违反法定无效情形即应认定有效，但在判断其是否具有物权效力时，应符合物权法定原则。

《九民纪要》第条 当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

《九民纪要》第条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

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