私募投资基金募集行为管理办法，私募基金｜管理人承担赔偿责任之情形

今天给各位分享私募投资基金募集行为管理办法，私募基金｜管理人承担赔偿责任之情形的知识，其中也会对私募投资基金募集行为管理办法，私募基金｜管理人承担赔偿责任之情形进行解释，如果能碰巧解决你现在面临的问题，别忘了关注本站，现在开始吧！

本文导读目录：

1、私募投资基金募集行为管理办法，私募基金产品募集、备案、托管的最新要求

2、私募投资基金募集行为管理办法，私募基金｜管理人承担赔偿责任之情形

私募基金产品募集、备案、托管的最新要求

一、私募行业监管逻辑及监管体系

二、私募管理人登记注意要点（以私募股权管理人为例）

三、私募基金产品的募集、备案等

笔者按：

年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管新规》）出台后，资管行业都在积极地“破刚兑、降杠杆、去通道、挤泡沫”。资管行业在 “破”、“立”之中也已进入向“净值化、标准化、回归本源、服务实体经济”方向转型发展的新阶段。年是《资管新规》正式施行的元年，包括私募基金、信托在内的泛资管行业监管政策也不断完善。年月日，中基协发布《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》（中基协字﹝﹞号，下称《通知》），更新了《私募基金管理人登记申请材料清单》、发布了《私募投资基金备案关注要点》。

我们财富团队从年底开始涉猎私募基金行业，虽然从年下半年以来已无法通过私募基金的方式发行产品投资地产行业，但是，看到《通知》的发出也不由得感慨，毕竟在过去的几年也算是经历了一波私募基金或者说泛资管行业的“周期”，甚至见证了地产行业的一个“小周期”。

看到《通知》发布后，我们财富中心不少同事也感慨道，这个《通知》不就是对早年我们做业务过程中的一些反馈意见的总结和系统归纳吗？如今终于有了统一、明确的标准，以后做业务再也不用“猜”审核人员怎么想。另有一些同事唏嘘到，回想过去，总是感觉挣钱是相对容易的。以前的投资者关注的主要是投多少钱、投多长时间、能得到怎样的收益。财富人员关注的更多的是募集多少对应能拿多少提成。融资方也是配合各种担保、合同的签署，只要资金放款够快，金额能满足要求。但是，年“阜兴事件”后私募开始持续爆雷。不少机构及财富人员在经历了私募基金的“募集难”、“托管难”、“备案难”后“转战”金交所，春风得意一时。但是，“出来混总是要还的”。近几年叠加疫情的影响以及房地产企业纷纷“躺平”，包括信托、私募、金交所在内的泛资管行业也被彻底“清洗”了一遍。现在听到更多的是要秉持“买方思维”，要主动管理，要做好投后管理……

《通知》的发布对我们而言也是一种回顾，看着《通知》中的每一条或多或少能回忆起当年在操作具体业务时遇到的点点滴滴，也更能理解《通知》背后的原理。作为一个总结，我们也对《通知》的一些内容尝试进行梳理。

一、私募行业监管逻辑及监管体系

（一）私募行业监管逻辑及目的

包括私募在内的泛资管行业解决的是资金从哪来（资金端）、往哪去（资产端）、怎么去（产品端）的问题。对于资管机构而言，在这个过程中要做好资金来源的把控，确保投资人满足合格投资者的条件，具备投资能力与相应的风险承受能力；产品端要基于合理的估值，确保基础资产的真实有效，管理人要凭借自身管理能力进行投后管理，做好风险揭示、信息披露。并在此基础上涉及满足监管要求的产品进行投资。

金融要服务实体经济，“提高直接融资比重及长期资本形成能力，充分发挥私募基金在多层次资本市场中的作用”是私募基金的目的，根据企业的不同阶段引入私募创投基金、股权基金、私募证券基金。

图片来源：中基协洪磊会长年月《私募基金的自律管理逻辑》

（二）私募行业监管规则体系

私募基金管理人及基金产品根据类型的不同受到国家发改委、证监会及基金业协会、财政部、地方证监局、交易所及证券登记机构等多方面的监管。其监管体系如下图所示：

二、私募管理人登记注意要点（以私募股权管理人为例）

对私募基金管理人的监管是从“生”到“死”，事前、事中、事后全方位的监管。管理人登记是源头；过程中的自查、信披是常态；机构异常、退出等机制化；从业人员管理是必须。在办理私募基金管理人登记时需重点关注《私募基金管理人登记须知（年月更新）》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》、年月日发布的《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》及相关登记材料清单等监管文件。

（一）正面列举

. 名称及经营范围

应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样；不得包含民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、/、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金属性相冲突业务的字样。需特别注意的是，目前各地金融监管部门需对申请主体进行前置审批后方能办理工商登记事宜。

. 营业场所及资本金

注册地和实际经营地址可以不在同一地址，但需说明理由。注册资本建议实缴万以上，且实缴比例不低于认缴比例%，至少满足个月以上的运营开支。

. 经营业务

专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务；不得兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、/、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金属性相冲突的业务；不得经营与“投资管理”的买方业务有冲突的业务。

. 从业人员、高管（核查从业经历、胜任能力）、从业资格的取得

（）人数：麻雀虽小，五脏需俱全，私募股权、创投类私募管理人建议员工人数在人以上，私募证券类管理人人数建议在人以上。部门设置可以根据实际情况包括投资部、产品部、风控法务部、投后管理部门、市场运营、行政人事、财务部。

（）高管：重点核查从业经历、胜任能力，并提供证明材料证明具备相关能力。

. 申请机构高管人员应当具备年以上与拟任职务相关的股权投资、创业投资、投行业务、资产管理业务、会计业务、法律业务、经济金融管理、拟投领域相关产业科研等工作经历，具有与拟任职务相适应的管理经历和经营管理能力。负责投资的高级管理人员应当具备年以上股权投资、创业投资等相关工作经历。

. 提供证据说明具备胜任能力：负责投资的高管人员应提供其在曾任职机构主导的至少起投资于未上市企业股权的项目证明材料，所有项目初始投资金额合计原则上不低于万。其中，主导作用是指相关人员参与了尽职调查、投资决策等重要环节，并发挥了关键性作用。投资项目证明材料应完整体现尽职调查、投资决策、工商确权、项目退出（如有）等各个环节，包括但不限于签章齐全的尽职调查报告（需原任职机构公章）、投决会决议（原则上需原任职机构公章）、投资标的确权材料、股权转让协议或协会认可的其他材料。涉及境外投资的应提供中文翻译件。

. 个人股权投资、投向国家禁止或限制性行业的股权投资、投向与私募基金管理相冲突行业的股权投资、作为投资者参与的项目投资等其他无法体现投资能力或不属于股权投资的项目材料，原则上不作为股权类投资经验证明材料。

. 高管人员不得在非关联的私募机构兼职。基金业协会重点关注在多家关联机构兼职的高级管理人员履职情况，以及年内变更次以上任职机构的私募高级管理人员。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

. 从业资格：私募证券类基金管理人的高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。私募股权/创业类基金管理人至少名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。

. 实际控制人、关联方及分支机构

是否为基金管理人、同质化核查、无利益输送等。实际控制人为自然人且不具备年以上金融行业、投资管理或拟投领域相关产业、科研等方面工作经历的，申请机构应提供材料说明实际控制人如何履行职责。

. 股权结构

简单清晰，穿透核查、股权稳定；重点注意层级过多、循环出资、交叉持股、特殊架构设计规避关联方、严禁代持等。

. 外包服务情况

管理人的现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度的可聘请机构提供外包服务。

. 合法合规情况、风险管理制度和内部控制制度等

强调提交的合规制度不要“抄作业”（即拿现成的模板照搬照抄）。具体制度包括，运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度、其他制度（如防范关联交易，利益输送等制度）等。

（二）反面禁止/限制——中止办理（）及不予登记（）的情形

. 申请机构出现下列两项及以上情形的，协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请个月：

（一）申请机构名称不突出私募基金管理主业，与知名机构重名或名称相近的，名称带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的；

（二）申请机构办公场所不稳定或者不独立的；

（三）申请机构展业计划不具备可行性的；

（四）申请机构不符合专业化经营要求，偏离私募基金主业的；

（五）申请机构存在大额未清偿负债，或负债超过净资产%的；

（六）申请机构股权代持或股权结构不清晰的；

（七）申请机构实际控制关系不稳定的；

（八）申请机构通过构架安排规避关联方或实际控制人要求的；

（九）申请机构员工、高管人员挂靠，或者专业胜任能力不足的；

（十）申请机构在协会反馈意见后个月内未补充提交登记申请材料的；

（十一）中国证监会、中国证券投资基金业协会认定的其他情形。

. 申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的，协会将不予办理登记，且自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任私募基金管理人高管人员、作为私募基金管理人的出资人或实际控制人：

（一）申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的；

（二）申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的；

（三）申请机构主要出资人、申请机构自身曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、/、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的；

（四）申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的；

（五）申请机构的高管人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会釆取市场禁入措施的；

（六）中国证监会、中国证券投资基金业协会规定的其他情形。

. 专项法律意见书的出具

（）变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项需出具专项法律意见书。注意各地金融监管部门对前述事项变更的前置审批要求以及基金管理人需在变更前对投资人进行相关信息披露。

（）基金出现如下经营异常情况还需提交专项法律意见书：

（一）被公安、检察、监察机关立案调查的；

（二）被行政机关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；

（三）被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；

（四）拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；

（五）因严重违法违规行为，证券监管部门向协会建议采取自律管理措施的；

（六）多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；

（七）经营过程中出现《私募基金登记备案问答十四》规定的不予登记情形的；

（八）其他严重违反法律法规和《私募基金管理人内部控制指引》等自律规则的相关规定，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。

三、私募基金产品的募集、备案等

（一）私募基金产品的募集

私募基金募集需要对投资者进行合格投资者认定（+，+等）、投资者适当性管理。对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。完成投资后需要保障投资人的知情权，按照基金合同的约定及监管规定进行信息披露，并未投资人开立定向披露账户。基金募集的流程如下图所示：

（二）私募基金产品备案及托管（以私募股权产品为例）

股权、创投基金产品备案要求具体可参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》。

. 基金名称

合伙企业/公司型基金产品基金名称中需包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样；契约型基金产品名称中需包含“私募”及“基金”字样。

. 产品存续期

产品存续期（投资期+退出期）不少于年，重点关注基金是否为无固定存续期的基金。

. 投资范围

关注基金是否直接或间接投资（包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资）如下内容：

（）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；

（）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供年期限以内借款、担保除外；

（）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；

（）金融资产交易中心发行的产品；

（）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；

（）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；

（）从事承担无限责任的投资；

（）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

此外，关注创业投资基金是否直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）：基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。

. 投资方式

（）涉及到股加债时，债的部分不超过借款或者担保期限不超过一年，到期日不晚于股权投资退出日，借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的 %.

（）可转债方式投资：避免以可转债投资的名义，实际是债权投资。

. 普通合伙人与管理人

可以存在双普通合伙人，其中一个作为管理人，关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系（即普通合伙人与管理人需要具备关联关系）；管理人不得将受托管理职责转委托。

. 托管要求

契约型基金、通过载体间接投资的基金必须要托管。

. 募集完毕后个工作日内备案

（）契约型基金：全部签署基金合同，认购款进入托管户。

（）公司、合伙型基金：章程/合伙协议签署，工商登记，投资者完成不低于万首轮实缴并进入基金财产账户等。

（）募集完成日的认定

. 有托管的：资金到账通知书载明的首轮实缴资金到达基金托管账户的日期；

. 托管的：首轮实缴资金到达基金财产账户的银行回单日期；未备案前首轮实缴资金无法到达基金财产账户，关注募集完成日为首轮实缴资金到达基金募集账户的银行回单日期，有多个打款日期的，以最后一笔打款日期为准（募集户——基金财产户）。

. 无在管基金的经营异常机构产品备案的特殊注意事项——防止“保壳”

（）是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管——必须托管

（）基金是否真实对外募集，实缴规模是否达到万元——实缴万以上的产品

（）是否上传托管人关于管理人的尽职调查底稿或已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件，尽职调查底稿或完成尽职调查的书面说明文件是否含有《托管人关于超过个月持续无在管私募基金的私募基金管理人相关尽职调查审核要点》列举的十一项内容，内容是否真实、准确、完整——强调托管机构的尽调，实际上这类异常管理人要找托管很难。

（）关注风险揭示书中是否对管理人超过个月无在管基金的情况进行特殊风险揭示——特殊风险揭示

（）关注管理人过往是否有过“保壳”行为，即为满足登记后限期备案首只基金要求，防止被注销管理人资格，非真实募集、设立“私募基金”并在备案后快速清算——有没有“案底”

（）关注管理人是否通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金，变相豁免新设私募基金备案要求；

（）关注管理人登记备案是否有黑中介参与，是否存在其他合规疑点或违规问题。——实操中有机构可以从基金管理人登记、产品备案保壳等“全包”服务。

. 投资者

投资人需满足合格投资者的要求，对员工跟投、投资者对基金的认缴金额与其实际出资能力相匹配问题及证明、不存在代持、代付等行为作出明确约定。

当前市场环境下不少行业都处于“低迷期”。但是经过这一波的市场洗礼，我们也认清了一些行业的本源性东西，更加懂得尊重市场、敬畏风险。对于我们行业从业人员而言，不破不立，需要在低谷中沉淀，并调整好心态再出发。

更多关于私募基金的募投管退操作实务欢迎联系西政财富和西政资本。

私募基金｜管理人承担赔偿责任之情形

广东金桥百信（东莞）律师事务所

核心视角

依据《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人在管理、运用基金财产时应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。《证券投资基金法》第一百四十五条规定：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条亦明确规定九类私募基金管理人不得行使之行为。

具体情形

经检索相关案例，私募基金管理人在募投管退阶段违规操作需承担赔偿责任主要涉及情形如下：

一、私募基金管理人未尽管理义务

（一）未规范履行投资者适当性匹配审查义务，将超过投资者风险承受等级的产品向投资者及进行销售

【（）粤民初号原告林素风与被告深圳市帝贸资产管理有限公司等合同纠纷】

本院经审理认为，被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。主要体现在：

.业绩比较基准缺乏客观依据；

.收益分配方式不符合私募股权投资基金的风险负担和收益分配的惯例；

.未向投资人披露向关联公司进行股权投资的事实；

.基金合同约定的基金退出期限缺乏保障。

法条依据：

《私募投资基金监督管理暂行办法》第条：私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

《中华人民共和国信托法》第条：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

鉴于契约型私募投资基金系投资人基于对基金管理人的信赖，将其财产委托给基金管理人，由基金管理人以自己的名义，为投资人的利益进行管理的活动，司法实践中一般将契约型私募投资基金中的投资人与基金管理人之间的关系认定为信托关系，并适用有关信托法律规定。

【()京民初号董某与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷一审民事判决书】

本院认为，虽然涉案基金成立于年月日，但恒宇天泽公司与董延忠签订的基金合同的成立时间为年月日，订立合同的当事人亦应受基金合同的约束。中国证券投资基金业协会年月日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》于年月日正式实施，第二十六条规定：在投资者签署基金合同之前，募集机构应当向投资者说明有关法律法规，说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利，重点解释私募基金风险，并与投资者签署风险揭示书。在管理办法实施之后订立的合同，恒宇天泽公司作为募集机构应当遵守行业律规范的规定。恒宇天泽公司虽对董延忠进行了风险评估，但未说明投资冷静期，且并未设立回访确认程序，其行为未遵守相关规范。

关于恒宇天泽公司将超过董延忠风险承受等级的产品向董延忠销售的行为。《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条规定：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。中国证券监督管理委员会年月日公布并实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条规定：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。年月日中国证券投资基金业协会发布《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》中规定最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或服务，且普通投资者主动要求购买与之风险承受能力不匹配的基金产品或者服务的，基金销售需要遵循特定的程序。涉案基金成立时及董延忠签署基金合同时，虽然《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》尚未发布，但恒宇天泽公司作为金融机构，在专业知识、信息方面的优势高于投资者，其应当遵守法律、规章的明确规定，根据投资人的风险承担能力销售不同等级的基金产品。董延忠在投资人风险承受能力调查问卷中客户声明中虽自愿承担投资超越风险等级基金产品的风险，但恒宇天泽公司并未举证证明其已履行了向投资人充分揭示风险的义务，从而增加了董延忠的投资风险。

法条依据：

《中华人民共和国证券投资基金法》第条：基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第条：私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第条：最低风险承受能力类别的普通投资者不得购买高于其风险承受能力的基金产品或者服务。

（二）基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控

【（）津民终号贺天（上海）资产管理有限公司、王冬祥等合同纠纷】

关于争议焦点一，本院认为，上诉人未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务。第一、作为基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控；第二、在投资、管理阶段，未尽到基金管理人的谨慎勤勉管理义务。根据案涉合同的约定，案涉基金主要用于受让领程公司合法拥有的刚泰公司因销售合同而产生的应收账款，根据生效判决的认定，前述应收账款所对应的销售合同并不真实存在，生效判决认定上诉人系向刚泰公司出借款项。因此，虽然上诉人主张其已要求领程公司提供票据质押担保且向刚泰公司进行了催收并提起了诉讼，但该抗辩不足以对抗生效判决认定的事实，因此应当认定上诉人在案涉基金的设立之初即未尽到审慎注意义务，未对基础销售合同进行实质性审查，有违勤勉尽责管理基金财产的义务。

法条依据：

《中华人民共和国证券投资基金法》第条：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。

基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

（三）投后管理阶段，未能尽审慎勤勉管理义务

【()沪民终号上海钜派投资集团有限公司等与陈水鑫其他合同纠纷】

一审法院认为，钜洲公司未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务。

第一，作为基金发行人，未对案涉基金产品进行审慎审核及风险管控。

主要表现在：、依据的《股权转让和投资协议》载明“转股双方应在签署日(年月日)后个工作日内进行股权转让的交割，对本协议的任何修改或变更必须采用书面形式，经本协议各方签署后生效”，在无书面协议变更股权交割时间的情况下，钜洲公司就确认募投项目真实、可行，并晚于交割时间几个月之后发行案涉基金产品，有悖审慎经营原则；

、钜洲公司以明合伙企业作为通道进行投资，对于合伙企业工商登记的合伙人不是汇这一异常情况也从未提出异议并调查原因，作为具有高度人合性合伙企业的合伙人，直到诉讼都无法提供有力证据佐证《合伙协议》的真实性及已按约履行，有悖一般合伙企业合作伙伴之间紧密的合作模式，亦有违基金发行人应履行的审慎审核及风险管控之基本职责。

第二，作为卖方机构，未适当履行对投资人的风险识别能力和风险承担能力进行评估，向投资者真实、完整、准确地披露基金产品的重要内容，充分揭示投资风险等义务。钜洲公司虽然提供了由陈水鑫确认的《风险揭示书》，但没有提供其已经建立了金融产品的风险评估及相应管理制度，对陈水鑫的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试等相关证据。因此，钜洲公司应当对此承担举证不能的法律后果。钜洲公司并未对陈水鑫进行风险测评，故无法判断陈水鑫是否为“适当的投资者”。且陈水鑫在《风险揭示书》上签字确认愿意自行承担的风险还包括“自身风险承受能力与基金风险等级不匹配的投资风险(如有)”，由此可见，钜洲公司作为卖方机构未能妥善履行将适当的产品销售给适合的投资者之义务。此外，钜洲公司向投资人出示的“宣传手册”中载明，案涉基金无论底层资产是否上市成功都有最低年化％的收益，这是一种变相的保本保收益承诺，误导投资人错误认识产品风险，严重违反卖方机构应履行的充分揭示投资风险之义务。

第三，在投资、管理阶段，未尽到基金管理人的谨慎勤勉管理义务。主要表现在：

、钜洲公司作为合伙企业非执行事务合伙人、基金管理人享有法律赋予的查阅权、监督权，然其却在未审核国提供的历年报告材料来源以及明的财务报告、资金流水之真实、准确、合法的情况下，在其管理报告中直接引用并作为向投资者介绍基金运行情况的依据，有违基金管理人勤勉、尽责的管理职责；

、就基金资金的流向，钜洲公司未主动通过向银行业查询等渠道予以核实审查，仅被动接受国单方面提供的材料进行形式审查，且根据已查明的事实，案涉基金向明支付的投资款总额为，，元(其中还包括管理费)，然所谓的《股权代持协议书》却载明“明实际出资，，元投资卓”、对公账户对账单却又记载“明账户转出金额为，，元”，故即使从形式审查的角度看，钜洲公司也未尽到审慎注意义务，未对金额不一致的情况提出异议并调查原因，有违勤勉尽责管理基金财产的义务。

法条依据：

《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第条：证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当遵循自愿、公平、诚实信用和客户利益至上原则，恪尽职守，谨慎勤勉，维护投资者合法权益，服务实体经济，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。证券期货经营机构应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险，确保业务开展与资本实力、管理能力及风险控制水平相适应。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第条：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

《中华人民共和国证券投资基金法》第条：违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。

（四）未及时履行对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责

【()鲁民初号杜莹、深圳市金色木棉投资管理有限公司等金融委托理财合同纠纷】

因案涉《基金合同》在延期期间，故基金尚未终止，但是依据《基金合同》约定及相关法律法规，私募投资基金管理人负有确定私募基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；组织并参加基金财产清算小组，参与基金财产的保管、清理、估价、变现和分配等义务。本案中，金色木棉公司决定基金延期的依据和理由是“基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务”，故金色木棉公司在案涉基金延期期间，应当履行对基金财产进行清理、估值、变现并向投资人分配的职责。金色木棉公司在诉讼过程中未出庭应诉或提交证据证明其在案涉基金延期期间代表案涉基金对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，亦未证明其实际履行了对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责义务，应当认为杜莹的损失已经产生，金色木棉公司应承担因其举证不能产生的于己不利的法律后果，即应向杜莹支付投资本金万元及相应利息损失。

法条依据：

《中华人民共和国证券投资基金法》第条第款：基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。

《中华人民共和国证券投资基金法》第条：基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。基金从业人员应当具备基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。

《中华人民共和国证券投资基金法》第条：基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第条：卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第条：资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

二、私募基金管理人违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条之规定，行使损害份额持有人利益之行为

（一）侵占、挪用基金财产

【（）粤民初号陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷】

被告上海云枫作为案涉基金管理人，应按照《基金合同》约定履行受托人义务，独立管理和运用基金财产，按照约定投资范围投资运用基金财产，对投资者进行必要的信息披露，及时揭示私募基金资产运作情况，向投资者定期报告。本案中，被告上海云枫未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，已构成违约，且同时侵害了原告持有的案涉基金份额财产权益。原告要求被告上海云枫赔偿投资款万元及按.%/年标准自年月日起计至清偿之日止的利息，理由成立，本院予以支持。

【（）粤民终号李桂兰、中国建设银行股份有限公司广州五羊新城支行等合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷】

清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自年月日清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为第三人翔泓合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案李桂兰在内的损失。

【（）粤民初号原告林素风与被告深圳市帝贸资产管理有限公司等合同纠纷】

本院认为，在涉案《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》履行过程中，被告帝贸公司违反法律规定的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务和基金合同约定，背离投资人委托，利用关联企业侵占、挪用基金财产，直接造成投资人损失。

.九鼎通公司存在挪用基金投资款的事实；

.帝贸公司管理的不同基金之间存在相互挪用财产的事实；

.帝贸公司应当对九鼎通公司挪用基金投资款的行为承担责任。

被告帝贸公司利用原告林素风对基金投资缺乏了解，通过欺诈方式与原告订立双方权利义务完全不均衡、投资利益存在重大风险的私募股权投资基金合同。获得原告的投资款后，被告帝贸公司又通过关联公司转移、挪用该投资款，造成原告林素风的投资款无法及时收回。被告帝贸公司存在严重违约行为，原告林素风起诉要求帝贸公司承担违约责任，本院予以支持。

（二）基金管理人将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动

【（）粤民终号陈捷淮、武思渊委托理财合同纠纷】

一审法院认为，原、被告对于原告转款给被告万元用于股票投资的事实并无异议，法院予以确认。原告虽有委托被告炒股的意思表示及转款行为，但双方均未能提交证据证明已对委托炒股的股票类型、数量、委托时限、委托费用、利润或亏损的分配等事项进行过明确约定，现原告主张其转给被告的款项系用于投资专项股票“方大化工”（现已更名为“航锦科技”），依据不足，法院不予采信。但另一方面，被告接受原告的委托之后将原告的资金与自有资金混同后转入其已经使用的账户进行股票交易，现被告主张其为原告购买的股票及数量亦未获原告认可，被告亦未举证证明其能通过合理方式区分其自有股票交易和属于原告的股票交易，故对于被告所主张的其为原告所进行的股票交易，法院亦不予采信。原告已于年月日明确表示要求被告退回涉案款项，被告亦表示作为投资款愿意结算后退还，故法院认定原、被告的委托理财合同已于年月日解除。被告在接受了原告的委托并使用了原告的资金之后未能将自有资金与受托资金予以区分，应当由被告承担举证不能的法律后果，现原告要求被告退还委托理财本金万元，法院予以支持。原告另主张自年月日起计算资金占用期间的利息，依据不足，法院不予支持，法院认定利息应当自年月日起计算至实际付清款项之日。

法条依据：

《私募投资基金监督管理暂行办法》第条：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

《中华人民共和国信托法》第条：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。

《中华人民共和国信托法》第条：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

总结

总结已公开之司法实践案例，私募基金管理人在履行投资者适当性匹配审查义务以及自身规范使用资金方面未尽审慎义务导致直接承担赔偿责任的个案较多，私募基金管理人应当着重关注。此外，在募投管退各阶段私募金管理人均应履行相关职责，涉及推介、销售，基金备案、对投资项目的初步审查、尽职调查、投后管理之风险监控，及时进行清退及资产清算等事务，私募基金管理人亦应当依据相关规定及基金合同尽职完成。

私募基金管理人进行募投管退过程中，可能涉及协同私募基金托管机构、第三方销售机构、律师事务所、审计机构共同开展募投管退各阶段工作，但究其根本，私募基金管理人系与投资方直接建立合同关系的主体，如因基金管理人未尽审慎义务，违反相关规定或基金合同导致基金份额持有人或基金财产受损，基金管理人面临直接承担赔偿责任之风险。私募基金投资者作为委托方，其应当具备相应的承当风险能力，选择与自身风险承担能力适配的理财产品。私募基金管理人作为受托方以及更加专业的投资机构，私募基金管理人应当合法合规运营，建立内部的风控管理制度、保障私募基金财产安全的制度和纠纷解决机制，在私募基金募投管退阶段尽到审慎义务，避免将投资者以及自身陷入风险之中。

法条索引

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；

（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；

（四）侵占、挪用基金财产；

（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；

（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；

（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；

（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；

（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

第二十四条私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。